张咏:行政过程论视野中的行政裁量控制

——评王贵松教授《行政裁量的构造与审查》
选择字号:   本文共阅读 123 次 更新时间:2018-04-18 01:24:25

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张咏  
书中介绍了最为全面的五要件说,即“被害法益的重大性”、“危险的迫切性”、“危险发生的遇见可能性”、“损害结果的回避可能性”、“规制权限发动的期待可能性”(第225-250页)。总体而言,行政裁量收缩构成要件的认定目前存在缓和的趋势,但基于裁量价值、行政负担、私人自治空间等考虑,亦“须有一定界限”(第253页)。

   在笔者看来,行政裁量收缩的本质在于“对相冲突的基本权利与行政便宜进行比较衡量”[51],是以,在适用裁量收缩的构成要件时,应当立足于具体问题。决定裁量权收缩与否、收缩空间大小的根本因素,是基于个案情境的裁量基准。部分学者认为,作为例外的行政裁量收缩,在特殊情况下可以回归原状,譬如,需要考量危险的迫切程度与行政成本,行政机关在面对多任务时,有权裁量选择重要任务[52]——对于次要任务而言,其虽然也满足作为例外的行政裁量收缩要件,但在特殊情形下,实际回归于原状。此类裁量“弹回”理论,背后蕴含的亦是行政裁量收缩与否,应当从个案出发判断之思维。

   (三)行政裁量收缩的救济

   如前所述,行政裁量收缩论作为严格审查方式的一种,能够为行政裁量的审查提供新的思路。如若不收缩或错误地收缩裁量权,则应对公众予以救济,法定救济方式主要有课予义务诉讼、国家赔偿诉讼两种(第256页)。

   就行政裁量收缩课予义务诉讼而言,《构造与审查》着重讨论了起诉要件、胜诉要件及判决形式。其一,作者认为,我国课予义务诉讼起诉要件与一般起诉条件相同,德日理论上的“先申请要件”不具适用性(第265-266页)。但分析《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第22条,立法者似乎更倾向认可“先申请要件”[53]。其二,对于胜诉要件,作者参考了日本《行政案件诉讼法》“裁量权不收缩或收缩错误明显”之表述(第267页)。其三,本书归纳了两种判决形式:决定裁量收缩至零,可作履行判决;选择裁量收缩至零,可作类似《行政诉讼法》的履行判决,责令为特定的行为(第272页)。前者尚未达到可裁判程度,《若干解释》第22条规定了原则判决,增加行政机关依司法见解履行职责的要求[54],基于行政救济的实效性及我国严峻的法治现状,最高院亦有肯定态度[55]。

   基于对受害人进行充分救济和强化行政机关责任的考量,对违反裁量收缩要求的行政机关,还有课予国家赔偿责任的必要(第274页),本书在构成要件和责任分担方面,倾注了颇多笔墨。爬梳国家赔偿构成要件之学说,与行政裁量收缩论相关者如下:①违法行使职权;②因果关系,相当因果关系说占据主流;③法律规定,至少以法律的合宪性解释为限(第275-283页)。至于行政机关未采取适当规制措施,导致第三人受害的,赔偿责任如何分配?作者对我国通行的“按份责任说”予以批判,认为行政机关与危险制造者间为“不真正连带责任关系”,受害者可择一请求先行赔偿,国家保留追偿权(第283-287页)。如此,既能保证受害人之损害填补,防止危险制造人逃脱制裁,亦将督促政府合理收缩裁量权。

  

五、结构和方法上的反思

  

   前文对原著内容作了一个大致的梳理和总结,本书洋洋洒洒,试图为我们呈现行政过程论的视野中,有关行政裁量控制的基本问题和学术思考。除学说上之创见外,《构造与审查》一书在结构、方法的运用上,同样有不少方面值得我们学习及反思:

   (一)叙述结构

   在编排布局方面,作者并未囿于教科书式的体系化介绍方法,而是从行政裁量的构造入手,以理由说明、裁量基准这两项支撑行政裁量过程性控制的关键步骤为重点,间或穿插行政裁量的界限与瑕疵、行政裁量与权利、司法审查的关系,以及行政裁量收缩论等内容(第2-5页)。《构造与审查》专题式的结构,使得每一章节的问题导向意识尤为鲜明,相关理论探讨也突破了浅表层面的泛泛之谈,更加深入、细致。

   然而,看似完满的安排也带来了章节之间逻辑疏离、体系松散的结果。从全书结语“作为要件补充的行政裁量”(第293-294页)及封底的“内容提要”观之,作者写作的目的应当是借助裁量基准、说明理由两大规范行政裁量权之制度,敦促行政机关形成自我规制以及便利法官展开司法审查,在维持权力分工与保护基本权利间觅得“双全之法”。故而,本书第四章“防止危险与行政裁量收缩论”虽然是行政裁量司法审查的一种理论,属于标题《构造与审查》的“审查”范畴内,与主题的联系却相对薄弱。由第二章“行政裁量与行政过程论”,过渡至第三章“行政裁量的瑕疵与司法审查”的过程,亦欠缺必要的起承转合。

   (二)研究方法

   我国行政法学是在“舶来”的基础上形成的,理论深度尚浅,因此很有必要吸收、借鉴域外关于行政裁量研究的有益成果,以取长补短。目前绝大多数行政裁量的理论及制度渊源,都来源于德国,为日本所继受与发展。《构造与审查》主要以德日等大陆法系国家的学说为镜鉴,展开比较研究,作者的留日背景、扎实的日语功底,使得其观点大多置于第一手日文文献的支撑下,资料较新,亦令人感到信服。以第三章第四节“行政裁量的司法审查强度”为例,作者参考日本学者归纳的“三种司法审查强度”,基于中日类似的实定法基础,得出我国司法实践中也存在类似强度划分的结论。但是,比较研究的方法应当立足于本国国情,比较不同法律制度的异同点[56],照搬、移植域外法,只会导致“南橘北枳”的后果。本书第四章第一节系统梳理了行政裁量收缩论在德国、日本的发展历程,但在论证中国存在并需要行政裁量收缩论时,并未进行细致对比,德日学说起到的似乎只是铺陈作用。

   本书在展开学理讨论时,不忘将行政裁量的过程性控制理论置于现代社会实践的背景之下,作者搜罗、梳理了部分案例,对裁判文书擘肌分理,揭示了法官的裁判逻辑及其发展。譬如第三章第二节中,有关“无瑕疵裁量请求权”的部分,王贵松教授援引《最高人民法院公报》中的几则案例,说明我国法院存在对“裁量滥用”客观化理解的做法,试图激活此项“沉睡”的标准。但是,为求叙述的简洁凝练,作者“将案例限制了若干条件,去掉了若干要素”[57],使得呈现在我们眼前的多为结论性内容,让我们失去了把握案例全貌的机会,当然,这更应当归咎于写作规范上的要求,但不能不称为一个遗憾。

  

六、结语

  

   纵览《构造与审查》一书,作者从行政裁量的类型、构架入手,树立并坚守着“作为要件补充”的行政裁量观,据此架构起说明理由和裁量基准两大行政裁量的核心控制手段,“实体的合理性+程序的合理性+要件事实调查的合理性=合理判断”公式不容否定。虽部分章节间关联性欠奉,然则,还是较好地完成了本书的中心任务。作者提出“功能主义的程序性行政裁量论”,试图突破传统行政裁量规制手段单一路径的窠臼,唯有发挥行政、司法各自作用,重视考虑因素、行政判断过程的价值,提升公民在裁量过程中的地位,努力平衡各方利益,方能在实现个案正义的道路上稳步行进。本书为我国行政裁量控制研究,提供了新的视角及思路。

   注释:

   [1] Nicholas Emiliou. The Principle of Proportionality in European Law: A Comparative Study. London: Kluwer Law International, l996: 61.

   [2] Klaaren, Jonathan. Redlight, Greenlight- Fedsure Life Assurance v Greater Johannesburg Transitional Metropolitan Council, Premier, Mpumalanga v Executive Committee, Association of State-Aided Schools, Eastern Transvaal. South African Journal on Human Rights, 1999: 210.

   [3] 王天华:《行政裁量与判断过程审查方式》,《清华法学》,2009年第3期。

   4 [日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第90页。

   [5] 陈敏:《行政法学总论》,台湾三民书局1999年版,第186页。

   [6] 杨建顺:《论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据》,《法商研究》,2003年第1期。

   [7] 郑春燕:《取决于行政任务的不确定法律概念定性──再问行政裁量概念的界定》,《浙江大学学报》,2007年第3期。

   [8] 余凌云:《行政自由裁量论》,中国人民公安大学出版社2013年版,第30页。

   [9] 章志远:《行政裁量基准的兴起与现实课题》,《当代法学》,2010年第1期。

   [10] 同注7 。

   [11] [德]卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,商务出版社2003年版,陈爱娥译,第153页。

   [12] 同上注,第184页。

   [13] 杨建顺:《论给付行政裁量的规制完善》,《哈尔滨工业大学学报:社会科学版》,2014年5期。

   [14] [德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第123、132-133页。

   [15] 解志勇:《行政裁量与行政判断余地及其对行政诉讼的影响》,《法学论坛》,2005年第5期。

   [16] 吴庚:《行政法治理论与实用(增订十一版)》,台湾三民书局2010年版,第128页。

   [17] 江利红:《论行政法实施过程的全面动态考察》,《当代法学》,2013年第3期。

   [18] 郑春燕:《现代行政中的裁量及其规制》,法律出版社 2015年版,第183页。

   [19] 王锡锌:《自由裁量权基准:技术的创新还是误用》,《法学研究》,2008年第5期。

   [20] 周佑勇:《行政裁量的治理》,《法学研究》,2007年第2期。

   [21] 郑春燕教授将“协商行政规制模式”视作行政裁量新的正当性根基,参见注18。王锡锌教授认为:“行政法治原则下的裁量权控制,应以程序控制模式为核心”,参见注19。

   [22] 同注20。

   [23] Martin Shapiro. The Giving Reasons Requirement. University of Chicago Legal Forum, 1992: 179.

   [24] 同注18,第224页。

[25] 王天华:《裁量标准基本理论问题刍议》,《浙江学刊》,2006年第6期。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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