王克稳:行政审批(许可)权力清单建构中的法律问题

选择字号:   本文共阅读 251 次 更新时间:2018-04-16 00:18:32

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王克稳  

   摘要:  作为行政审批改革的重要举措,行政审批权力清单的推出备受瞩目。但目前,清单建构还处在初始阶段,主要依靠政策、文件,由行政手段推动。清单的制定没有明确的法律依据,缺少统一的法律标准和有效的外部监督机制。清单形式上粗糙简略,内容上多鱼目混珠,没有完全起到有效约束审批权的目的。如何清理和有效规范非行政许可审批以确保清单之外不再有变相审批权力的存在、如何对审批事项的合法性进行有效审查以阻止不合法的审查事项进入权力清单,如何激活行政审批的评价机制以顺应经济社会的发展和改革的需要及时修改、调整清单中的审批事项等等,都是行政审批权力清单建构中需要着力解决的问题。

   关键词:  行政审批 行政许可 权力清单

  

   将分散在单行立法中的行政审批事项汇集起来、经过清理和审查后对保留的审批事项以清单的形式列明向社会公布,让公众对行政审批权力一目了然。因此,行政审批权力清单成为约束行政审批权力的又一重要举措。而清单建构是行政审批权力清单制度的重要方面,它是行政机关依据法定标准对行政审批事项进行清理和审核,对于保留的行政审批事项以清单的形式(包括名称、编码、类型、依据、行使主体、流程图和监督方式等)在政府网站等载体公布,并根据行政审批设定依据的变化,及时修改和调整审批事项的活动。在我国,行政审批权力清单的建构是一个长期、动态的过程,是一个没有终点的持续性的工作。同时,由于清单建构涉及对每一项进入清单的审批权力合法性的判断,因此,清单的建构不仅仅是一项行政活动,更是一项法律活动。“无论我们如何对权力清单进行规范和调整,都不能够否认权力清单本身就是一个行政法上的问题,是一个行政法治问题,即便我们要通过权力清单对行政权的行使进行有效规范,也必须用行政法的相关理念和制度对其进行构造。”[1]我国目前还处在清单建构的初始阶段,清单制度化、法制化程度比较低,清单建构中涉及的诸多法律问题还有待解决。


一、问题的提出


   随着行政审批改革的推进,在行政审批事项不断精简的同时,为了弄清保留下来的审批权力的数量、行使依据、行使主体等状况,贯彻职权法定、依法审批的原则,便于公众监督审批权的行使,防止行政机关法外用权或重拾已被清理的审批事项,自2013年起,国务院着手推行行政审批权力清单制度。[2]

   2013年9月19日,国务院发布《关于严格控制新设行政许可的通知》(国发[2013]39号)。通知要求,国务院部门要制定本部门负责实施的行政许可目录并向社会公布,目录要列明行政许可项目、依据、实施机关、程序、条件、期限、收费等情况。行政许可项目发生增加、调整、变更等变化的,要及时更新目录。为落实上述通知,国务院办公厅于2014年发布《关于公开国务院各部门行政审批事项等相关工作的通知》(国办发[2014]5号),以此作为国务院部门权力清单的制定依据。中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年3月24日印发《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》。意见要求省级政府2015年年底前、市县两级政府2016年年底前要基本完成政府工作部门、依法承担行政职能的事业单位权力清单的公布工作。

   在上述文件推动下,至2014年年底,国务院部门基本完成了本部门权力清单的制定,并在其门户网站上公布本部门的行政审批事项,再由国务院审改办在汇总各部门审批事项的基础上形成国务院部门权力清单并在中国机构编制网上统一发布。[3]在地方,至2015年年底,已有河北、吉林、黑龙江、江苏、浙江等二十多个省级人民政府相继公布了本部门的权力清单。市县两级政府的权力清单亦在推进之中。

   从已发布的清单看,由于清单的建构主要是由行政手段推动,由各部门自行清理和制定,清单的制定没有明确的法律依据,缺少统一的法律标准和有效的外部监督机制,因此权力清单总体上比较粗糙简略,内容上多鱼目混珠,暴露出的法律问题比较多。主要的法律问题如下:

   (一)非行政许可审批名亡实存,清单未能达到有效约束审批权力的目的

   行政审批与行政许可的关系始终是我国行政审批改革中的一个难题。行政审批作为行政管理学上的概念和行政习惯中的称呼一直徘徊于行政法之外,从未作为一个法律概念或法学概念进入行政法领域,行政法上只有行政许可的概念而无行政审批的概念。行政许可法立法中,行政审批与行政许可的关系始为行政法学界所关注,但两者的关系众说纷纭。[4]行政许可法最后将两者统一起来,作为同一行政行为的不同表述。[5]但两者的关系并未随着行政许可法的出台而真正走向统一。就在《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)实施后的2004年8月2日,国务院办公厅发布《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》。通知创设了一类有别于行政许可且不受行政许可法规范的审批——非行政许可审批,从而打破了行政许可法对行政审批与行政许可关系的界定,将行政审批作为行政许可的上位概念,将行政审批划分为行政许可审批与非行政许可审批两种类型。本来按上述通知的说法,保留的部分非行政许可审批主要是政府内部的审批事项。如是,这些非行政许可审批与行政许可法的调整对象之间并没有冲突,因为政府的内部审批本来就不在行政许可法的调整范围之内。但从目录看,被保留的非行政许可审批并不完全是政府内部的审批事项,有不少是面向公民、法人或者其他组织设定的、不符合行政许可法规定的审批事项。此后,面向公民、法人或者其他组织的非行政许可审批不断被部门规章、地方政府规章及其他规范性文件创设出来,非行政许可审批逐渐外化为对公民、法人或者其他组织的审批行为。脱离了行政许可法的规范,这些审批从设定到实施都处在失控状态。每轮行政审批改革中,虽然都会有大量的非行政许可审批事项被清理和废止,但清理过后更多的非行政许可审批又会被创设出来。没有制度的约束,非行政许可审批以惊人的能力和速度繁殖,从而消解了审批改革的成效。在行政审批权力清单建构初期,大量的非行政许可审批进入了行政审批权力清单,在国务院发布清理、取消非行政许可审批的决定后,这些非行政许可审批中的大部分又改头换面进入其他行政权力清单。因此,清理与规范非行政许可审批成为建构行政审批权力清单必须解决的首要问题。

   (二)行政审批的设定仍不规范,清单中审批事项的合法性难有保障

   为解决乱设、滥设行政许可的问题,《行政许可法》4条将合法性原则作为设定行政许可的首要原则,而设定权限法定又是合法性原则的第一要义。为贯彻设定权限法定原则,行政许可法对行政许可的设定权限作了明确规定。根据《行政许可法》14条、15条、16条及第17条规定,只有法律、行政法规、地方性法规可以设定行政许可,必要时国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可,省、自治区、直辖市政府规章可以设定临时性行政许可,除此之外的其他规范性文件一律不得设定行政许可。按行政许可法和国务院有关文件对行政许可与行政审批属同一范畴的界定,那么,所有进入权力清单的审批事项都只能是法律法规(国务院决定)设定的许可事项以及省级政府规章设定的临时性许可事项。[6]

   但从已经公布的行政审批权力清单看,进入权力清单的审批事项并不完全符合行政许可法的规定,突出的问题有二:

   1.一些规章及规章以下规范性文件设定的、甚至没有设定依据的审批事项进入了权力清单。包括:(1)部门规章或地方政府规章设定的审批事项。譬如创业投资机构年检的依据是国家发改委发布的《创业投资企业管理暂行办法》(国家发改委令第39号),外商投资道路运输业立项审批的依据是交通部、原对外贸易经济合作部发布的《外商投资道路运输业管理规定》(交通部、对外贸易经济合作部令2001年第9号)。再譬如浙江省印章刻制必须申领的特种行业许可证,其依据是浙江省政府发布的《浙江省印章刻制治安管理办法》(省政府令第225号),而这种特种行业许可证并不属于临时性行政许可。[7](2)国务院审改办等协调机构、国务院办公厅等办事机构的规范性文件设定的审批事项。譬如2015年5月14日,国务院审改办发布《关于直接转为行政许可的非行政许可的审批事项的调整说明》,将五类非行政许可审批事项调整为行政许可。再譬如“外资并购境内企业项目安全审查”的依据是《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(国办发〔2011〕6号)、国家发改委办公厅《关于外国投资者并购境内企业项目核准有关问题的复函》和国务院办公厅《贯彻落实国务院关于进一步做好利用外资工作若干意见部门分工方案的通知》(国办函[2010]128号)。(3)没有设定依据的审批事项。笔者在浏览地方行政权力清单时惊讶地发现一些没有标明设定依据的审批事项竟然也进入了清单。譬如在浙江省发改委和省经信委的行政审批清单中,工程初步设计审批、影响石油天然气管道施工作业许可、企业投资项目核准、节能审查、融资性担保公司的设立与变更审批等审批事项,在清单中只列明了类别(行政许可)、实施主体(省发改委或省经信委)和行使层级(省级保留),实施依据栏目为空白,更不可思议的是由省发改委保留的“工程初步设计审批”栏目内容全部为空白。[8]

2.规章及规章以下规范性文件违反法律法规设定的审批事项进入清单的现象更为普遍。在行政法上,设定是立法创设行政权力的活动,而规定则是对上位法已经设定的行政权力作具体规定。规定不得创设新的权力,不得增设上位法没有设定的权力或条件。根据《行政许可法》16条、第17条规定,规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。规章以下规范性文件不得设定行政许可。但在实践中,规章及规章以下规范性文件违反法律法规设定审批的现象普遍存在,而这些审批大多进入了清单。主要有以下情形:(1)法律法规要求行政机关加强对某一事项的管理,规章或规范性文件以此为依据设定审批。譬如《公路法》20条规定,县级以上人民政府交通主管部门应当依据职责维护公路建设秩序,加强对公路建设的监督管理。交通部以此为依据发布《公路建设市场管理办法》(交通运输部令2011年第11号),设定了收费公路建设项目法人和项目建设管理单位进入公路建设市场备案、收费公路建设项目可行性研究报告批准或依法核准、项目建设管理单位的有关情况报交通运输主管部门备案等审批。[9](2)擅自增设法律法规没有设定的审批事项。譬如公安行政审批中的印章刻制审批,企业事业单位、民间组织刻制印章必须向公安部门申请办理准刻单,其直接依据是公安部发布的《印章管理办法》。[10]虽然这一办法的依据是国务院发布的《国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理规定》,但国务院的规定中并无有关企业事业单位、民间组织刻制印章必须申请办理准刻单的规定。印章管理办法关于刻制印章必须申请办理准刻单的规定明显属于增设行政审批。(3)擅自增设行政审批的条件。譬如户口登记中,将独生子女证明、准生证、社会扶养费缴纳凭证甚至结扎证明等作为新生儿入户的前置条件几乎是全国各地普遍的做法,而《户口登记条例》根本没有这些规定,这些前置性条件全是各地的政策、文件设定的。(4)越出法律法规设定的范围增加审批事项或分拆上位法设定的审批事项。譬如关于探矿权、采矿权的审批登记,矿产资源法设定的审批是探矿权和采矿权的设立审批与登记。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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