程雪阳:香港基本法第158条与司法审查次终性理念

——基于基本法实施20周年的反思
选择字号:   本文共阅读 221 次 更新时间:2018-04-16 00:02:38

进入专题: 香港基本法   基本法解释  

程雪阳  
相关判决尚未生效;还有8项高等法院的“不一致宣告”被上级法院推翻。在已经生效的22项“不一致宣告”中,有13项宣告被议会采纳,随后议会修改了相关法律;有3项宣告被政府主管部长采纳,而且主管部长已依据《人权法案》第10条的规定修改了相关法律,但尚未获得议会的批准;有4项“不一致宣告”在其做出之时,议会已经做了修改;剩余的 2 项,政府正在研究和考虑如何解决,尚未做出决定。

   通过上文的梳理,我们可以发现,加拿大、新西兰和英国等英联邦国家的上述制度探索和改革并不完全一致。不过,从“宪法/高级法解释权分配”这一角度来看的话,上述英联邦国家所探索和发展出来的新制度,共性要远远大于差异性。美国加利福尼亚大学斯蒂芬·伽得鲍姆教授认为,英国、加拿大和新西兰的上述探索,属于“通过司法保护基本权利”与“代表民主的立法机关是法律合宪性最终决定者”的完美结合,因此可以总称为“议会至上”与“司法至上”之外的第三种宪制模式——即“英联邦宪制新模式”(The New Commonwealth Model of Constitutionalism)。美国埃默里大学法学院迈克尔·佩里教授则认为,这种新的宪法实施机制的核心是“司法机关可以解释宪法,但司法对于宪法的解释只是次终性的意见,并不具有最终法律效力”。为此,佩里专门发明了 “司法审查次终性”(Judicial Penltimacy)一词来总结上述英联邦国家的新探索,从而将这些探索与美国式的“司法至上”模式加以区分。对于这种制度探索的实践效果,哈佛大学的马克·图施奈特教授曾深表怀疑。他认为,加拿大《权利与自由宪章》和英国《人权法案》所设计的“弱司法审查”模式具有内在不稳定性,经过一段时间运作之后,要么会退回到传统的议会至上体制,要么会最终演变为美国式的司法至上体制[11]。不过,十年之后,情况发生了变化。图施奈特写到,“弱司法审查模式是20世纪晚期,人类在宪法设计领域最为重要的创新之一。这种司法审查模式允许立法机关通过日常立法活动来审查法院对宪法含义的具体化是否恰当。司法机关所创造出来的宪法含义,很可能被政府的政治分支通过一定形式的日常立法而不是通过繁琐的宪法修改程序推翻。”

  

二、司法审查制度在香港地区的演变和发展

  

   香港曾受英国的殖民统治。在此过程中,英国人将议会至上体制和普通法移植到了香港地区。在这种特殊的历史背景下,香港法院可以像英国法院那样,根据“越权无效”、“温斯伯里不合理”等原则,对政府的行政行为和附属立法(即授权立法)进行司法审查。但是,就像香港上诉法院在1997年的“马维鵾案”中所说的那样,“在1997年7月1日之前,香港法院不能基于英国的不成文宪法或香港的《英皇制诰》来决定英国宗主国或帝国立法的合宪性。……依照英国宪法的结构,英国的议会法令和行政决定并不受制于香港的英皇制浩,所以香港法院也没有管辖权来质疑它们,……即使香港法院质疑英国的议会法令或行政决定,事实上也没有有效的途径[12]。

   新西兰颁布《权利法案》的第二年,港英当局也为香港制定了《人权法案条例》。该条例第3条和第4条规定,“所有先前存在的法例,凡可作出与本条例不抵触解释的,须作如是解释。但如果无法解释为与本条例相一致,抵触部分则予以废除”,“本条例之后颁布或生效的法例,如果可能的话,应当被解释为与《公民权利与政治权利国际公约》在香港适用的部分相一致”。从这两项规定来看,当时的港英政府是想通过将《人权法案条例》以及这部条例所包含的《公民权利与政治权利国际公约》建构成一种类似于宪法的“高级法”,然后赋权香港法院基于《人权法案条例》和《公民权利与政治权利国际公约》进行违宪审查。在这种规定之下,香港法院一旦发现包括《基本法》在内的本地其他法律与《人权法案条例》或《公民权利与政治权利国际公约》不一致,有权宣布这些法律无效。不过,《人权法案条例》的这种制度设计显然与《基本法》作为香港回归之后的“惟一的高级法”的地位和性质是冲突的。因此,在香港回归之前的1997年2月23日,全国人大常委会在《关于根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百六十条处理香港原有法律的决定》中指出,《人权法案条例》第3条有关“对先前法例的影响”和第4条有关“日后的法例的释义”的规定,因“抵触《基本法》,不采用为香港特别行政区法律。”

   1997年香港回归祖国。不过,基于对香港地区历史和社会现实的尊重,《基本法》并没有强行废止在香港实施和延续多年的英国法律制度。相反,其第8条、第82条、第92条以及第93条第1款,不但规定“香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区立法机关作出修改者外予以保留”,而且规定“香港特别行政区成立前在香港任职的法官和其他司法人员均可留用,其年资予以保留,薪金、津贴、福利待遇和服务条件不低于原来的标准”,同时“香港特别行政区的法官和其他司法人员,应根据其本人的司法和专业才能选用,并可从其他普通法适用地区聘用”,另外,“终审法院也可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判”。

   更为重要的是,《基本法》第158条还为香港地区建立了一套特殊的释法机制。这种特殊的基本法解释机制,主要包括以下几个方面的内容:

   1.根据《基本法》第158条第1款的规定,该法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会,与此同时,根据《基本法》第158条第2款和第3款的要求,全国人大常委会授权香港特别行政区法院“在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释”,对于香港特别行政区自治范围外的条款,特区法院也可解释。根据这两项授权,香港法院对基本法的全部条文也拥有解释权。

   不过,全国人大常委会和香港特区法院对基本权的解释权是有区别的。其具体表现是,全国人大常委会对《基本法》的所有条文都拥有解释权。对此,早在1999年的“刘港榕”案中,香港终审法院就曾明确承认,全国人大常委会对于《基本法》的解释权源自中国宪法第67条第4款的规定,这项权力是“全面而不受限制的”。第158条第3款“香港自治范围之外的条款”,针对和限制的是香港法院对《基本法》的解释权,而非全国人大常委会对基本法的解释权[13]。也就是说,全国人大常委会享有的基本法解释权,范围涵盖基本法所有的条款而不仅仅是“香港自治范围之外的条款”。与之相反,根据全国人大常委会的授权,香港法院可以对香港自治范围内的条款自行解释,但如果对基本法条款的解释涉及中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系,且对相关条款的解释影响会到案件的判决,那么在做出不可上诉的终局判决之前,终审法院应提请全国人大常委会对相关条文进行解释,但香港区域法院或高等法院等法院此前所做的非终审判决却并不受全国人大常委会解释的影响。对于上述解释权的分配和配置,在基本法实施的早期,曾经引起过一些误解,但经过全国人大常委会与香港法院20年的互动和对话,其已经为内地与香港地区社会各界广泛接受。2011年的刚果金案件就是典型。在这一案件中,终审法院主动依照《基本法》第13、19条以及第158条第3款的规定,就该案所涉及的“国家豁免”这一外交事务问题,提请全国人大常委会解释[14]。

   2.香港法院可以对香港本地的立法进行司法审查,并有权宣布本地立法因为违背《基本法》而无效或将其删除和撤销。但是对于全国人大及其常委会所颁布的法律、作出的决定或决议,如果香港法院发现其与《基本法》相冲突,其司法权行使的最远边界是发布一个“不一致宣告”,而不能宣布其无效或将其撤销。这一规则曾引发巨大争议,但在《基本法》实施20年后,其逐渐获得社会各界的认可和接受。实践中之所以出现这样的争议,是因为《基本法》第11条虽然明确规定“香港特别行政区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以本法的规定为依据。香港特别行政区立法机关制定的任何法律,均不得同本法相抵触”,但并没有明确规定如果本地立法以及全国性立法与《基本法》相抵触以后,应当如何处理。司法机关的本职工作就是处理法律规范的适用问题,如果法院发现了某一法律规范违背了《基本法》,基于“裁判者不得拒绝裁判”这一基本的要求,即便是《基本法》没有规定,其也必须直面和解决这一问题。如何处理这一法律上的难题呢?《基本法》将这个问题开放给相关主体的法律实践和对话沟通来加以探索并形成具体规则。在1997年的“马维鵾案”中,香港上诉法院提出两个论点:(1)中华人民共和国是香港特别行政区的主权国。在中国宪法之下,全国人大是国家的最高权力机关,其与全国人大常委会一起行使国家立法权。在这种背景下,香港法院作为地方法院,只能审查全国人大是否做出过决定或决议,但不能这些决定或决议的合法性,因为这种决定和决议是主权行为;(2)香港特区法院虽不能审查全国人大及其常委会的决定,但是可以审查香港特别行政区筹备委员会所设立的香港临时立法会的权力行使行为是否符合全国人大的决定和决议。换而言之,其认为香港法院有权对特区本地立法进行司法审查[15]。

   到了1999年的“吴嘉玲案”中,香港终审法院支持了上诉法院的第二个论点,但否定了其第一个论点。终审法院认为:(1)对特区立法机关所颁布的法律或特区行政机关的行为是否符合基本法,特区法院拥有司法审查的权力,而且可以宣布与基本法不一致的本地立法或行政行为无效。终审法院还特别强调“虽然这点未受质疑,但我等应借此机会毫不含糊地予以阐明”。(2)“对于特区法院能否依据基本法来审查全国人大及其常委会所颁布的法律,虽有争议,但答案应当是肯定的,而且特区法院确实有责任来宣布与基本法不一致的全国人大及其常委会所颁布的法律无效”[16]。香港终审法院的这一判决引发了巨大争议,因为其不但违背了中国的宪法和香港基本法,而且实际上也违背了香港地区原有的普通法传统———要知道,在英国普通法的传统之下,香港法官并没有审查议会立法的职权。

1999年2月4日,特区政府律政司请求终审庭就该案判词中涉及全国人大及其常委会的部分做出澄清。特区终审法院在1999年2月26日最终解释说,其“在1999年1月29日的判词中,并没有质疑人大常委会根据《基本法》第158条所享有解释权,如果人大常委会对《基本法》做出解释,我等必须以此为依归。终审法院接受全国人大常委会对《基本法》的解释权是不能质疑的。1999年1月29日的判词也没有对此进行质疑。全国人大及其常委会依据《基本法》的条文及其所规定的程序行使任何权力,法院接受其是不能质疑的”[17。在随后的“刘港榕案”中,终审法院也表示“绝不怀疑全国人民代表大会常务委员会于1999年6月26日作出的解释。人大常委会作出该项解释,乃是行使《中国宪法》第67(4)条所赋予的权力。《基本法》第158条首段再次提到该项权力,并述明是解释《基本法》的权力。人大常委会并无借着任何条款放弃该项权力或将之转让给本院或任何其他法院” [18]。到今天为止,香港法院在这一问题上的立场和态度再也没有发生过改变。比如,2017年的“行政长官及律政司诉立法会主席”一案(即“梁游宣誓案”)中,香港高等法院强调,首先,全国人大常委会对于基本法第104条含义的解释,是这一规定真实合理含义的组成部分,而且其效力可以追溯到基本法生效之日起;其次,根据终审法院在“庄丰源案”中所确立的先例,“全国人大常委会对于基本法的解释权源自中国宪法和香港基本法的规定。……当全国人大常委会对基本法的条文做出解释之后,无论其是基于第158条第1款与其他任何条款,还是基于第158条第3款与自治范围之外的条款,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 香港基本法   基本法解释  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/109481.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2019 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网