张明楷:正当防卫的原理及其运用————对二元论的批判性考察

选择字号:   本文共阅读 1024 次 更新时间:2018-04-11 02:00:12

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在这种情况下,不允许实施给幼儿造成重大伤害的防卫行为。但是,这里考虑的仍然是具体的防卫行为有无必要,而有无必要取决于侵害行为的危险性、紧迫性,而不是侵害者的责任能力。所以,不应当将不法侵害者的责任能力的有无作为一种独立的类型来判断。德国学者在主张针对无责任能力人的防卫必须进行限制时,只是一般性、抽象性的案例,这显然是有疑问的。例如,说对少年进行防卫时,正当防卫权受到限制。乍一看,就会觉得这种主张具有说服力。这是因为,人们会无意识地以为,受到攻击的是成年人,与少年的体格差异大。可是,假若13岁的中学生使用凶器对14岁同年级的学生进行攻击,或者在少年攻击比自己更年幼的少年时,如果限制后者的正当防卫权,就显然不当。

   其实,认为对无责任的不法侵害者不得进行正当防卫的观点,也自相矛盾。法确证说一方面认为,“维护法秩序的公共利益,虽然在正当防卫中发挥着作用,但正当防卫对侵害者不具有刑罚的性质,所以,正当防卫并不限于针对有责的侵害。”另一方面又说:“对于儿童、未成年人、酩酊者、精神病患者、陷于错误的人、过失行为人或者紧急避险者(第35条),没有必要确证法秩序。因为法秩序的效力并没有因为这些人的侵害而受到威胁,即使受到了威胁也是非本质性的威胁。”换言之,一方面在正当防卫的前提条件中肯定对无责任的不法侵害可以进行正当防卫,另一方面在防卫的需要性中否认对无责任的不法侵害可以进行正当防卫,而且二者的根据都是法确证的原则。或者说,法秩序的确证并不要求正当防卫攻击的是有责任的侵害,但是对于没有责任的不法侵害,又没有必要确证法秩序。这再次说明,万能的法确证原理可以让人们得出自相矛盾的结论。

   事实上,对于无责任的不法侵害完全可以实施正当防卫,只是首先得根据具体情况判断是否需要进行防卫,在需要进行防卫的情况下,再考虑是否需要控制防卫限度。这一点,持二元论的德国学者其实也是承认的。例如,施特拉腾韦特、库伦教授指出:“如果无刑事责任能力人(儿童、精神病患者)和发生认识错误的人实施了侵害行为,对正当防卫的行使有限制……这种情况下,要求尽可能地爱护这些‘侵害者’。显然,只有迫不得已时,才允许辅助性地采取损害法益的防卫行为。而且,这种防卫行为给无刑事责任能力人或者错误认识人造成的损失,不能明显大于面临的危险。”金德霍伊泽尔教授也指出:“当出现儿童、明显发生认识错误的人或者明显无罪责的其他行为人的攻击性举止时……受攻击者必须躲避或者仅仅采取‘防御防卫’,只是在无可奈何的时候,才可以采取缓和的‘攻击防卫’。”显然,这并不是因为攻击者的责任要素影响了正当防卫的界限,而是攻击行为的危险性影响了正当防卫的界限。

   罗克辛教授认为,在责任重大减轻的场合,如过失犯与可避免的违法性认识错误的案件中,“与通说一样,必须遵守在无责任的攻击时妥当的正当防卫的界限。因为刑罚处罚的本质的减轻就已经证明了法确证利益的减少,因而需要加以考虑。”金德霍伊泽尔教授持相同观点:“因为在这种情况下,明显存在限制权利的利益。”井田良教授也指出:“对于在车站上进站台的途中不慎绊倒他人的人,和对故意施加暴行的人,不应当考虑采用相同的殴打行为。”然而,如前所述,这不是责任减少与否的问题,而是行为危险性的问题。例如,过失犯在结果发生之前,如果只要提醒行为人注意就足够了,根本不需要进行正当防卫;如果经提醒后行为人依然实施该行为,则行为的危险性增大,当然应当允许实施正当防卫;如果结果已经发生,则不法侵害已经结束,不符合正当防卫的时间条件。可避免的违法性认识错误的案件也是如此。再如,不慎绊倒他人的人,不可能再绊倒他人,其侵害行为已经结束,不可能再进行正当防卫。在行为人实施过失行为或者可避免的违法性认识错误的不法行为时,只要采取轻微的手段,就可以避免不法侵害。显然,在上述场合,要么因为不法侵害已经结束或者不法侵害不具有紧迫性、攻击性等而不需要进行正当防卫,要么是可以进行正当防卫但防卫限度必须控制在一定范围内。这与所谓的法确证没有关联性。

   (二)防卫挑拨时的正当防卫的限制

   根据法确证说,在由被攻击者自己的违法挑拨行为所招致的攻击的场合,正当防卫被限制或者否定。首先,被攻击者有意图地挑拨攻击时,正当防卫被否定。对有意图的挑拨者没有保护的必要性,而且违法的挑拨者不能确证法秩序。其次,非意图的(未必的故意或者过失)但有责地挑拨的场合,正当防卫虽然不完全被否认,但法确证的利益减少,正当防卫的正当化范围受到限制。在这种场合,由于呈现出像朋友吵架的情形,一般市民也不认为与自己有关,其结局是一般预防的必要性不大。例如,“一个人侮辱另一人,旨在激怒其对自己实施暴力性攻击,从而能够在对其防卫中将其击毙。”德国的主流观点认为,在此不仅要以滥用权利为由否认正当防卫,而且要以刑罚惩罚甲。亦即,对于以加害的意图通过违法的行为挑拨他人攻击的人,不能援引正当防卫的规定。因为这个人对自己故意以自己的违法攻击引起的自己的危险化,刑法没有保护的必要。“而且,这个人作为违法的挑拨者,只是为了加害的目的而在作准备时,并不是在确证法。”但是,这样的说明不无疑问。

   首先,法确证的原理并不能说明防卫挑拨不成立正当防卫。这是因为,通过正当防卫权所认可的价值,就是避免紧迫的不法侵害所要侵害的法益。为了在与法确证的利益的关系上否定这样的利益,就必须是挑拨行为对法秩序的反价值性比紧迫的不法侵害更严重。但是,挑拨行为毕竟只是引起侵害的行为,对法秩序的反价值性不及紧迫的不法侵害。再者,由于被侵害者受到挑拨所实施的侵害行为也是处罚对象,而且并不是因为受到挑拨就是强制实施不法侵害行为,所以,与挑拨行为相比,真正扰乱法秩序的是被挑拨的侵害行为。反之,如果挑拨行为造成了对方不得不实施侵害行为的状态,那么,挑拨行为本身就不只是招致侵害的行为,而是紧迫的不法侵害行为,对之当然可以成立正当防卫,而实施所谓挑拨行为的人对于对方的正当防卫当然不能再实施正当防卫。况且,法确证的利益是超个人的利益,认为这种超个人的利益因为实施挑拨行为这种个人的属性而丧失,与法确证的原理这种超个人的利益的性质是相矛盾的。

   其次,按照法确证说的观点,法确证的成否,是只有考察了包括挑拨行为在内的所有事实之后才能决定的。亦即,法确证的利益是超越了通过反击所保全的该个人法益的社会利益的一个表现,具体而言,在对挑拨行为的反击行为被视为挑拨者实现犯罪的一个过程的场合,由于允许这种行为是与法秩序相矛盾的,所以法确证被否定。然而,这种说明缺乏说服力。人们要追问的是,为什么挑拨行为是实现犯罪的一个过程时,被挑拨者的不法侵害就可以被忽视,就不需要进行法确证?倘若挑拨者对被挑拨者的不法侵害不得进行正当防卫,那么,第三者是否可以进行正当防卫?由于第三者并没有卷入实现犯罪的过程,所以,如果回答“不可以”进行正当防卫,显然与上述理由相冲突。如果回答“可以”进行正当防卫,则没有理由禁止挑拨者进行正当防卫,因为第三者的防卫也是为了保护挑拨者的利益。

   再次,防卫挑拨存在各种各样的情形。倘若实施轻微的挑拨行为,对方却实施重大杀伤行为的,显然不能否认挑拨者具有正当防卫权。在上例中,倘若一个人只是对另一个人实施语言侮辱,在通常情况下只是预想到对方实施一般暴力行为,而对方却对前者实施杀害行为的,也不能否认挑拨者的正当防卫权。但如下所述,基于利益衡量的原理,在防卫的需要性与防卫限度方面会受到限制。

   最后,对于防卫挑拨行为,按优越的利益保护原理来解决是最合适的。由于挑拨者引起了他人的侵害行为,所以,挑拨者不仅不存在优于不法侵害者的利益,而且自己的利益的要保护性也减少或者被否认。换言之,挑拨者面对的侵害,是与对方共同引起的侵害,既然如此,挑拨者不仅不处于优越的地位,而且自己利益的要保护性只能后退。

   第一,在挑拨者旨在引起对方的不法侵害进而以正当防卫为借口作杀害或者伤害对方的情况下,挑拨者的法益要保护性完全丧失,因而不存在正当防卫的权利。

   第二,在一般性的防卫挑拨中,当对方的侵害行为与自己的挑拨行为相当的情况下,挑拨者并不存在优于对方的利益,因此,缺乏正对不正这种正当防卫的前提。挑拨者只能单纯地防御或者制止(当然也可以逃避)。例如,对方用木棒攻击时,只能夺下对方的木棒。

   第三,如果挑拨行为相对轻微,而对方的不法侵害严重,即挑拨者的利益虽然减少,但对方的利益更为减少时,则可以允许挑拨者进行适度的防卫,但仍然不同于通常的正当防卫。如果挑拨行为极为轻微,而对方实施杀害等重大侵害,则挑拨者的防卫就几乎与普通的正当防卫相同。从另一角度来说,即使挑拨行为是不法侵害,但如果对方的防卫行为明显过当时,挑拨者当然可以对故意的过当行为进行防卫。

   第四,如果挑拨行为本身就是正在进行的不法侵害,对方对挑拨者的攻击属于正当防卫,挑拨者当然不能再进行正当防卫。

   (三)针对轻微攻击的正当防卫的限制

   根据法确证说,在不法侵害轻微的场合,法确证的利益比通常的场合减少,但减少的方式没有达到上述两种情形,不能要求被攻击者有退避义务或者向第三者要求救助的义务。但是,不能采取对生命有危险的手段。

   不可否认,即使有必要对轻微的不法侵害进行防卫,但杀害侵害者的行为不可能作为正当防卫正当化。然而,这正是利益衡量原理得出的结论。例如,“为阻止X偷走一瓶柠檬汁,W朝X开了致命的一枪。”金德霍伊泽尔教授明确指出,在本例中,“由于X的生命在价值上明显高于像一瓶柠檬汁这种价值轻微的物品,这样,W 就只能采用更为轻缓的防卫或只得采取防御防卫的方式。”再如,一个小偷在盗窃了价值10芬尼(旧货币单位,相当于人民币0.5元)的财物后逃之夭夭,行为人向他开枪射击。罗克辛教授认为,由于受侵害者可能遭受的损害微乎其微,故由法确证所实现的利益明显下降,但没有丧失。因此,正当防卫权原则上还是存在的,只是基于应予照顾的要求,需要对侵害者的生命予以怜惜。在本文看来,其中的“法确证所代表的利益明显下降”也只是因为防卫行为所保护的价值微薄。另一方面,按照优越的利益保护原则,对轻微的不法侵害只能实施相对轻微的防卫行为,而不得造成不法侵害者的重伤或者死亡,完全是名正言顺的。倘若从一般预防出发,假若小偷是一个惯犯,法确证所代表的利益可能并不下降,但尽管如此,也不能采取致人重伤或者死亡的方法进行防卫。

正因为如此,德国学者也不得不承认利益衡量。例如,施特拉腾韦特、库伦教授指出:“即使当受侵害者用自己的财物捍卫自己的权利时,被制止的损害和为了防卫所必需的对法益的损害之间的价值差异,不能超过所有的限度。有规则认为,‘防卫者要保护的法益,与所威胁到的法益之间的适当性,并不重要’,这一规则过去得到了广泛认可,现在却已过时……今天,即使发生真正的侵害,如果抵抗行为所保护的法益,与所针对的法益之间关系明显失当,也不允许进行正当防卫。比如,在一个引用率很高的案例中,小偷仅仅因为偷了一个只装有10芬尼的钱包后逃跑,而被杀死,是不允许的。”耶赛克、魏根特教授也指出:“在正当防卫的场合,被攻击的法益和防卫行为所侵害的法益之间的价值关系并不重要,因为相关法益的价值关系与自我保全的利益以及法确证之间没有关系。但是,在防卫仅仅涉及非常低的价值的场合,在与侵害者的危险化的关系上,自我保全的利益就可能显著减少。在这样的案件中,法确证的利益也必须被否定。因为如果允许为了较小价值的法益进行的防卫或者针对轻微的侵害进行的防卫,给侵害人造成显著损害,违反法秩序的旨趣。因此,在受攻击的法益与侵害者的侵害或者危险之间存在难以忍受的不均衡时,是不允许进行正当防卫的。”然而,在这种场合,为了否认正当防卫,一方面考虑被侵害者的利益价值,同时指出被侵害者所处的利益状况与通常的正当防卫状况不同就足够了,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《环球法律评论》2018年第2期

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