黄宗智:中国的正义体系的过去、现在与未来

选择字号:   本文共阅读 943 次 更新时间:2018-04-03 02:16:55

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黄宗智 (进入专栏)  

   【内容提要】 笔者采用的是总体性的正义体系视野,兼及民事、刑事法律,“政”与“法”,正式(国家)和非正式(民间)正义体系,以及来自两者的互动而形成的半正式体系(“第三领域”)。文章和笔者新书所论述和引用的实例跨越古今、中西,并兼顾实践和理论。前后一贯的是,由实践历史出发来突出其所展示的理论含义,特别是“实用道德主义”的二元合一(互动、互补)的思维与逻辑。据此,提出新型中华法系的前瞻性设想。

   【关键词】 形式主义与实质主义,法律科学主义,民刑事正义,政与法, 新型中华法系

  

   本文和作者新书的出发点是笔者1990年以来使用的“实践历史”研究概念和方法,用以探讨中国古代、近现代(尤其“中华民国”与解放区时期)以及现当代(人民共和国前三十年和后三十多年)的法律体系。用于法学,“实践历史”概念的核心是认为法律不可仅凭理论、条文、思想史或制度史来认识,必须同时看到其实践才能认识到其真正含义以及对人民的影响。同时,由于中国成文法律的增补和修改多源自实践经验,我们需要在实践历史中探讨、设想法律的走向。

   中国法律体系的一个基本特点是它不限于国家的正式司法机构,长期以来都同时广泛依赖民间的调解。清代的案例更证实,在非正规的民间调解以及正规的法庭断案之间,还形成了一个“半正式”的“第三”领域:由于纠纷一方提出控告而引起的更为积极的或再次调解中,当事人常会因县官对纠纷案件的初步反应和其后的陆续批示而达成某种协议,然后正式具呈撤诉。所以,要了解法律体系整体是如何解决民间纠纷的,必须同时照顾到非正式调解以及其与正式法庭间的互动。

   更有进者,中国法律实践的历史一贯展示了一种实用道德主义的思维方式,即在崇高的道德理念之上,附加实用性的考虑。一方面,道德理念为整个体系提供了前瞻性的维度,与缺乏前瞻性的简单实用主义(或现实主义)不同。实用理性与道德理念双维的结合,乃是中国长期以来的法律体系的重要特征。它不仅可以见于古代的法律体系,也可以见于现代以及当代的法律体系。同时,它一贯强调要紧密连接法则与具体事实情况,寓抽象法理于具体实例,与现代西方传统(尤其是大陆法系)所强调的,把法理和法律条文从实例之中抽离出来成为纯粹抽象的、普适的法律思维截然不同。中国法律体系的思维方式可以称作一个从经验到概括再返回到经验的思维方式,与现代西方的从抽象到经验再到抽象的思维迥然不同。也可以说,中国法律更偏向从特殊到有限定范围的普适再到特殊的思维进程,而西方法律则强烈倾向从普适到特殊再到普适的思维进程。这个差别在今天仍然可以清楚地见于中国法律体系的方方面面。笔者在1996到2010年陆续出版的三卷本著作中详细论证了在中国法律实践历史中呈现的以上几个特征。(黄宗智,2014增订版)这是本文和新书《中国的法律体系从哪里来,往哪里去》的出发点(新书因此也可以视作笔者关于法律体系研究的第四卷)。

  

一、现代性、中西融合与道德理念


   首先是“中国法律的现代性”问题。笔者一贯从法律的实际运作来论析其现代性问题。以美国法律为例,其长期以来的形式主义的“古典正统”只能代表其法律整体的一个方面;在其实际运作中,古典正统长期与法律实用主义(以及现实主义)交织并存、拉锯。在最高法院的9名大法官中,先是比较保守的形式主义古典正统占多数,而后是比较进步的实用主义占到多数,然后再反之——所反映的是资本主义国家与福利国家,以及共和党和民主党的并存和拉锯。笔者在纳入新书的文章中论证,中国现当代法律长期类似地在西方引进的法律和中国自身的传统,包括古代和革命传统,亦即组成今天的法律体系的三大传统之拉锯之下运作。笔者在新书中举出产权法、继承法、婚姻法、侵权法等领域中的实例,进而说明其中的创新实例所展示的实用道德主义思维方式。它既有类似于美国实用主义的一面,也有与其不同、具有前瞻性的道德理念的一面。该文倡议,中国法律应走的道路乃是移植来的形式主义与本土的实用道德主义的长期并存,相互作用,并由此来建立新型的、具有中国特色的法律体系。

   至于两者结合的具体方案,笔者提倡,一方面,从中国法律三大传统——引进的法律、古代的法律以及革命传统的理念与制度——来分析中国法律的现当代所展示的优良地结合三者的实例,如在侵权法、赡养法和离婚法中的创新。譬如,法律规定,即便是在没有过错而对对方造成损害的事实情况下,法院可以考虑让造成伤害的当事一方负担一定的补偿责任,而不必被限定于形式化的没有过错便没有补偿责任的法则。同时,我们也要注意到一些错误的实例,包括之前论述的过度威权主义化和工具主义化——只讲究执法“效率”的——刑讯逼供,盲目模仿错误理解的西方“恢复性正义”理论而夸大了刑事调解的可能作用,以及不符实际地援用(西方)“当事人主义”举证程序于离婚法等。笔者提倡,应该借助优良的实例和错误实例的对比,来试图澄清中国法律该走的道路。同时,笔者对优良实例中所展示的实用道德主义思维进行进一步的阐释,倡议结合道德理念,权利原则以及实用考虑三维。

   笔者在之前的研究中,探索了道德理念在中国法律体系中所扮演的角色,直接挑战韦伯(以及美国兰德尔“古典正统”)所强调的现代法律必须是去道德化的“形式理性”法律的观点。首先,说明“和”以及“己所不欲,勿施于人”的中国道德理念长期以来在调解体系中所扮演的关键角色,它重道德价值过于形式逻辑和抽象法则、重事实过于理论与条文和程序,也就是说实质主义过于形式主义。它的重点在人际关系,不在形式主义的个人权利。从人际关系的角度,我们也可以更清晰地认识到产权、继承、赡养等法律重亲子关系过于个人,重夫妻间的感情关系过于两个个体间的合同关系等特点。同时,中国的法律体系也重视实用,在婚姻法、继承法和侵权法等立法实例中尤其显著。以上都是笔者强调的实用道德主义的内涵。固然,实质主义可能会受到法外的威权主义影响而陷入诸如刑讯逼供的陋习,或清代对妇女强加苛刻的道德期待和取证要求(基本要求其受到侵犯的话要以死来表明“贞节”),或人民共和国初期不符实际的超前期待(如20世纪50年代初期,贯彻《婚姻法》运动导致每年有七、八万妇女自杀)(《贯彻婚姻法运动的重要文件》,1953:23-24;亦见黄宗智2014,第三卷:99-101)。未来走向的关键,在于借助崇高的道德理念来区别过去的“善”与“恶”的实践。

   同时,要更清晰精确地区别适用形式主义法律与实质主义法律的不同事实情况,确立事实情况在法理中应该占有的位置。譬如,规定在有对错的事实情况中,适用明判是非的形式主义体系,而在没有过错的争执中,则更适用实质主义法律。同时,笔者提倡,需要更为明确地区分不同道德理念的不同适用程度,如具有一定普适性的“己所不欲,勿施于人”的儒家“黄金规则”,和有限度的只适用于农村或个别地方的道德理念或惯习,以及不符合如此准则的恶法。然后,明确在法律体系整体中,如此的实质理性应和引进的形式理性并用,逐步探寻综合并超越两者的道路。这样对待二元或多元的对立,其实反映了中国文明长期以来的一个至为基本的特点——可以见于儒家与法家的结合、儒释道的长期并存、农耕文化与草原文化的并存,以及今天的中西并存。

   然后,笔者在新作中进一步论析法学(以及一般社会科学)中广泛使用的形式主义演绎逻辑,以及其科学主义的认识倾向,论证其实际上是一种不合适地试图模仿自然科学的错误认知方法。对待物质世界,我们可以追求普适的、可确定的、绝对的规律,一如牛顿时代的物理学那样。但人间社会和历史既有规律也有偶然,既有理性也有感情和非理性,既有普适的一面也有特殊的一面,不可简单以物理学早期(牛顿时代,区别于19、20世纪之交后的量子力学时代)的态度和方法来认识和研究。我们需要的是可以兼顾偶然性、特殊性以及规律性、普适性的认知态度和方法,而不是强把真实建构为偏重形式化的单一方,认为可凭固定公理来理解,演绎逻辑来推定,以及公理和定理来预知真实。正是那样基本错误的设想,导致了社会科学(包括法学)中广泛的科学主义的错误,包括其对普适化的规律的信仰、对演绎化理论的偏重、对道德价值的拒绝以及对经验事实的轻视。这些错误在社会科学中最高度形式主义化的经济学和法学中尤其突出,两者惯常地把实际简单地抽象化,之后更把其理想化为普适规律。我们需要的不是那样的科学主义认识和建构,而是兼顾普适与特殊、必然与偶然的思维、研究与立法进路。在理论层面上,要紧密连接经验,追求具有明确经验限定(适用范围)的概括和抽象,而不是绝对和普适的规律。也就是说,兼具形式主义与实质主义视野的学术研究和立法方向。

  

二、正义体系、全球视野以及新型中华法系

  

   最近几年,笔者在对法学和法律的探索上更明确地使用“正义体系”的概念来认识其整体的框架——包括正式、非正式和半正式正义,强调唯有从如此的整体视野才能充分认识到中国的正义体系只可能是一个同时来自三大主要传统的体系,即古代的“中华法系”(尤其是其非正式民间调解和正式法庭断案以及两者之间的第三领域),近现代和改革时期从西方移植的法律,以及从中国革命传统所承继的政治体制与司法制度。笔者从这个角度分别对不同正义领域,如调解、婚姻法、侵权赔偿法、产权法、继承与赡养法、取证法、刑事调解以及党国体制等所展示的三大传统进行了梳理和论证。

   然后,笔者在新作中聚焦于民事与刑事间的关联,说明即便是在今天,中国正义体系仍然倾向长期以来不截然划分两者的传统。同时,兼用非正式正义(民间调解)和正式正义,以及由两者的互动而在革命根据地所广泛形成的半正式正义,如行政调解和法院调解。这里,笔者有意识地与新近的、影响极大的“世界正义工程”(World Justice Project, 简称WJP)直接对话。WJP设定了八个主要要素来衡量全球主要国家的正义体系,并且比较重视其实际运作。但是,由于西方大多缺乏像中国长期以来农村紧密人际关系的社区和在其中生成的调解体系,WJP一直没有正确认识到中国的非正式调解制度。西方近半个世纪以来所试图建立的“非正式纠纷解决”(Alternative Dispute Resolution,简称ADR) 制度,无论在主导思想和运作机制方面其实都和中国的调解制度十分不同,而在实际效用方面,更和中国相去很远。由于WJP倾向于把中国的非正式正义等同于西方自身的ADR,所以一直没有能够正确理解中国的调解体系。何况,其调查一直都限于每个国家的三大城市,完全无顾农村。虽然WJP如今已经认识到其在这些方面的欠缺,已经决定今后将把农村纳入其调查范围,并把“非正式正义”(informal justice)作为第九个估量要素,但尚未做到把其真正纳入对全球正义体系的评估数据中,亟须进一步改正。正确纳入,才有可能理解中国所代表的中华法系,包括曾经大规模引进中华法系的其他东亚国家(日、韩等)的正义体系。

新作继而论析,中国正义体系中“政”与“法”之间的关联。中国长期以来都没有完全纳入从西方引进的三权分立制度,其正义体系中的“政”与“法”一直紧密交织、缠结。此点可见于中国党国体制中,根据“党领导一切” 的政治原则,中国共产党所占的领导国家的“超级政党”位置和西方的政党一般被视作处于国家和法律之下的体制十分不同。文章追溯此体制的形成过程以及其在党章和国家宪法文本中的体现。同时,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《开放时代》2018年第2期

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