孟勤国:论物权法的功能与价值

选择字号:   本文共阅读 291 次 更新时间:2018-03-28 15:36:28

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孟勤国 (进入专栏)  
即便物权法草案去掉了有体物的概念,主流学者也仍按有体物解读物权法草案。这就意味着,他们要的是一个有体物法,一个只管有体财产的归属和利用的物权法。那么,那些不属有体物也不属无体物[11]的价值形态的财产如存款、票据、提单的归属和利用,是另立一个管价值形态财产的法还是由银行法、票据法、海商法解决?就法律规则的适用而言,怎么都行。即便将人格权规定在合同法中,用起来也就是不太方便,法律效力是一样的,但从立法的科学性出发,将人格权规定在合同法中是不妥的。物权法一直是作为财产的基本法进入民法典的,只要涉及财产的归属和利用,都应由物权法管或须援用物权法规则。主流物权理论也主张按财产基本法的规格制定物权法,但提出的具体方案却只解决一部分财产关系。主流学者似乎没有看到:七十多年前的财产主要是实物,价值形态的财产还不普遍,有体物法大致可以担当财产基本法,而今天的社会,价值形态的财产比比皆是,新技术和资本市场还在不断地创造新的价值形态的财产,价值形态的财产在生活中的作用也愈来愈大,有体物法已不配称为财产基本法。物权法要想继续保持财产基本法的地位,就必须将物权客体由实物财产扩大到一切可由物权人直接支配的财产。有体物其实就是实物形态的财产,在几千年的历史中形成的财产规则已成为人们的习惯,立法不过是以成文法的形式加以整理和确认。而价值形态财产的大规模出现和普及是近几十年的事,其财产规则还不稳定,有些甚至未有定论,很需要立法及时研究和决断。物权法要想名正言顺地进入未来的民法典,必须能管价值形态的财产而且应在如何规制价值形态财产的归属和利用上多下功夫。至于有人说价值形态的财产不能像实物财产那样特定化,不能作为物权客体,那是对价值形态财产缺乏了解[12]。

   主流物权理论依据日本和台湾地区物权法坚持用益物权只能设定在不动产上而且不包括处分权能,但罗马法的用益物权是可以设定在动产上而且也涉及处分[13],法国、德国的用益权也不限于不动产。为什么一定要模仿日本和台湾地区?主流物权理论从来不做任何选择上的解释。不动产主要是土地及建筑物,用益物权因而被限制在极其狭隘的范围。这样的用益物权如何配得上主流学者所唱的现代社会物权法以财产利用为中心的高调?用益物权范围大得多的罗马法也还是以财产归属为中心的。动产利用需不需要物权,从融资租赁这种现代社会常见的交易方式中可见一斑。融资租赁的标的通常是价值较大的动产,期限也长,承租人常常需要以租赁物融资以便经营,但所有权在出租人手中,物权法不给承租人以用益物权,承租人即便快付完了租金(其实就是分期付的货款及利息),也只能困守租赁物。这显然有悖于物尽其用。如果允许用益物权设定于动产,承租人能以用益物权作为再融资的依据,物权法也就管到了融资租赁,进而言之,如果允许这类用益物权有处分权能,承租人提前付完租金或对未付租金提供担保就可处分租赁物,也就不必担心从租赁物经营中脱不了身,物权法更能促进融资租赁。在农耕社会,土地是社会最重要的财产,为了效益,所有权人经常需要将土地交给他人使用,而动产与生产经营的联系比较简单,其使用主要是所有权人自己进行,因此,用益物权围绕着土地不动产也算体现了物尽其用。现代社会中,以资金为基本形态的动产和与高科技为基础的动产是生产经营中不可替代的要素,在社会专业分工下,由具备专业优势的非所有人利用财产常常有较高的效率。所有权人为高回报而请人理财,但财产必须安全,就得抓紧所有权这根最粗的保险绳;代人理财是为了分享收益,为了争取更多的收益,非所有人必须有最大限度的自主权,这就使得动产的所有和利用高度分离、普遍分离。用益物权如想成为现代社会物尽其用的代表,就得将动产和有先决条件的处分权容纳其中。物权法[14]如果不承认非所有人支配他人动产的权利也是物权,不是迫使所有权人在请人理财时让渡所有权,就是弄得代人理财者在理财时缩手缩脚,难以作为。无论出现哪一种情况,都不利于物尽其用。

   三

   物权立法中,曾有过名称之争,郑成思先生提出以财产法的概念代替物权法,遭到了主流学者的愤怒声讨。郑先生的声音被压下去了,但郑先生思考的问题没有消失。郑先生是有思想的民商法学家,他很清楚物权法这个名称对于大陆法系民法尤其是民法典的意义,为何还要冒天下之大不韪?那是因为,郑先生看到了物权法教科书理论和体系的极端守旧和封闭,看到了英美财产法对中国社会生活的持续影响和冲击,看到了大陆法系的物权制度如不与时俱进将被社会生活边缘化的前景。郑先生希望引入英美财产法中的活水,激活大陆法系物权法这个漂浮着枯枝败叶的池塘。马俊驹先生也是有思想的民商法学家,他提出了民法典中设立财产法小总则的建议。马先生没去动物权法,而是以降低物权法在民法典的地位的方式解决同样的问题,保全了主流物权理论的脸面,主流学者因此保持了沉默。主流物权理论似乎在学南宋小朝廷,宁可偏安于民法典一隅也决不变革。郑先生、马先生的建议本身是可以探讨的,但两位先生的思想内涵对中国的物权立法有重要的启示意义,那就是:一个传统意义上的物权法,对中国社会而言是没有多少价值的。

   无论是法国的“物权法”还是德国的物权法,或是美国的财产法,都不过是一种制度设计和安排。罗马法和日耳曼法悠久的历史影响使得许多为之着谜的人们产生了某种错觉:法律制度上已不存在着选择的空间。我在海峡彼岸交流时不止一次听到台湾学者关于大陆物权法和民法典只能采用德国模式的断语。毫无疑问,法律制度作为社会环境的重要组成部分,对于特定社会环境下的人们是有某种先验的意义,能够影响和引导人们的思想和行动。但是,这种先验不是本源性的,因为法律制度本身是由社会的经济生活条件决定的。在社会生活发生重大变革的时候,法律制度的先验意义会急剧减少甚至消褪,前苏联法在中国社会的影响已近绝迹就是一例。了解法律制度,需要从内容和形式两个方面加以把握,法律制度的内容必须适应社会生活的需要,这几乎是不容立法者选择的。法律制度的形式则是多样的,立法者有较大的选择包括整合的空间。不同国家法律制度的差异既有内容上的也有形式上的,在相同的时代,形式上的差异可能更具有立法技术意义。在既定的时代和国情下,立法应力求最合适的法律制度形式,而不是固守某一种形式。中国在清末民初引进了大陆法系民法,物权法也在其中,但这并不意味着英美财产法对中国的物权法没有借鉴的价值。

   作为人类财产关系的规则,两大法系各有长短。物权法体系是由一连串浸透着法学家理性思维的术语和逻辑组成的。物权法的概念、条文、体例比较确定,任何人一旦受过专业训练,就能构建起相应的物权法知识体系并加以理解和运用,就能与受过同种专业训练的他人共用一套法律语言系统从而相互交流和沟通,就能在特定的范围内预期相关民事行为的法律效果而且控制行为过程,物权法因而能对现实生活产生持续稳定的影响力同时保持和强化自身在社会中的独立性和权威性。但是,物权法既得益于自成一体,也受累于自成一体。受过专业训练的通常不肯改变或否定自己的知识,以免失去专业的话语权,一般的人没有改变或否定专业知识的专业素质,难以提出中肯的意见,物权法由此陶醉在永恒真理的虚幻之中,自大在“非吾不行”的感觉之内,从而对已经变迁的社会麻木不仁,与社会生活渐行渐远。财产法体系是由一系列经岁月淘沙的判例和经验组成的。财产法的权利直接与实际生活的利益连在一起,任何人都可以谈论一块黑土地上的各种权利[15]并理解所说的财产权利的具体含义,都可以基本区分和界定自己或他人的财产权利及其指向的利益,都可以从历史和现实的过程中找出财产权利公平与正义的依据,因为实际生活的利益大多可以凭借生活经验感受,无须过多地依赖法律语言系统。财产法因而贴近现实生活,容易捕捉来自于生活方式的变化所产生的利益诉求,及时给财产权利注入新的内容以顺应时代的要求。但是,财产法的灵活性也带来了系统掌握财产法的难度,层层叠叠的案例、争议不断的用语、相互纠缠的利益以及其他种种,使得美国律师也不敢轻言精通财产法。

   物权法和财产法显然是两套不同的财产规则系统,生活在哪一种系统之中,都会感觉另一种系统是不可捉摸的,许多物权法学者觉得不可理喻的财产法,在劳森的眼里,优于所有的有关这个领域的外国法律。然后,生活是最有智慧的,不管学者如何看重自己,两大法系的相互影响和融合在全球化的背景下是不可避免的。英美法已在经常使用所有权的概念,尽管不太符合大陆法的理念和标准;大陆法已有了好几个信托法,尽管哪一个信托法都没能产生英美法的效用。中国的法律思维和行为属于大陆法系,以物权法作为财产规则系统的主体比较符合中国的法制传统与现实,也能与现有的立法、司法和法学教育的模式和理念配套,从社会成本的角度看,应该是最能节约资源的。中国已不太可能成为普通法系的一员,也不能在物权法外再搞一个财产法,单独制定信托法的大陆法国家包括中国,信托财产制度至今未能成材,足以说明在同一法域内,大陆法和普通法或可共存万难共荣,因为同一法域不可能同时提供两套司法制度。但是,大陆法国家不可能拒绝普通法的影响,在合同法中,我们已经看到了美国合同制度的力量,这种力量不来自于理论——大陆法学者经常嘲笑美国学者的书中缺乏学术含量——而来自于强势经济,除非对美国的市场没有兴趣,学习和运用美国合同法是自然而然的。因此,务实之策只能是按物权法的思维形式改造财产法制度和规则并将其整合到物权法之中。

   这是一个极需理性的工作。物权法并不需要对整个财产法系统作出评估,而是寻找和吸收财产法中能弥补物权法之不足的制度和规则。就借鉴而言,最糟糕的莫过于该借鉴不借鉴,不该借鉴的乱借鉴[16],而立法实践证明要避免坏的借鉴并不容易。财产法中的权利也有排它力,但常常不具有绝对意义,其内容决定于财产权中的各种不同的利益,财产权和财产利益是不可分离的;财产法学者也讲所有权,但其含义不同于物权法的所有权,这是指由几种独立的财产权组合而成的完整的财产权,这个所有权对具体的财产权利没有多大的实际意义;财产法中,占有的概念也有不同的含义,但不是理论的分歧,而是因具体情况而定的行为或权利的状态,这个占有解决了大部分的动产和不动产问题。这些当然还包括其他使得财产法能创造出信托财产这样的多元财产结构,能调整财团财产这样的财产关系,能摆平同一财产上不同的利益主体,从而使财产法总能随着时代的变化而自我调整。物权法应当重视财产法的权利理念和操作风格,在注重实效上充分借鉴财产法的经验。要做到这一点,物权法就不能死守着祖宗的规矩不变。在整合的过程中,不仅要将财产法的内容立足于现实生活的需要,而且也要调整物权法固有观念和制度以适应时代的进步;不仅要将财产法的内容转化为物权法的概念和规则,而且也要修改物权法固有概念和规则以容纳财产法的内容;不仅要将财产法的内容上升到物权法理论层面,而且也要清理物权法固有的错误或过时的理论以形成现代意义的物权法。

   我尝试了这项工作。从提出物权二元理论框架[17]到系统论述物权二元理论[18],我一直在考虑如何以物权法为主体整合财产法。物权二元理论维持了物权法的思维形式和逻辑、物权法的性质和原则、大多数的物权法概念和规则,包括所有权的制度,同时也能简明地解释信托、融资租赁、投资基金等财产的物权结构。我不在此介绍物权二元理论,物权二元理论其实不重要,重要的是,中国的物权法,如何才能真正成为现代社会的财产基本法,真正实现定分止争、物尽其用,真正解决中国现实的财产问题。

  

   [1] 法学博士、武汉大学法学院教授、博士生导师

   [2] 依大陆法系民法的逻辑,权利质押的说法是不当的,能质押的是权利中的财产利益,而不是权利本身,因为大陆法系民法中,权利和权利客体是不能混淆的。

[3] “地上权产生于另一不同的目的:弥补罗马法所有权概念违反经济原则的后果,罗马的不动产所有权就象是一块小领地,一切附加和进入土地的物都必然地作为添附归土地所有主所有,(点击此处阅读下一页)

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