孟勤国 向甬:论中国的司法改革

选择字号:   本文共阅读 337 次 更新时间:2018-03-25 20:09:01

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孟勤国 (进入专栏)   向甬  

                                     

   摘  要:中国现行的司法改革措施偏离了法治方向,原因在于对司法改革的基本法理问题、司法改革的性质、司法的价值取向、司法独立、司法的职业化等缺乏足够的认识。本文力求理清上述问题,并对中国的司法改革提出了一些设想。

   关键词:司法改革  司法公正  法官

  

   一、现行司法改革措施的失误

  

   司法[1]是保护人民权利,实现社会正义的最后屏障,是人民对社会保持信心的最后依靠,任何形式的司法腐败都为人民所痛恨。在司法公信力下降之时,改革现行的司法制度,保证司法公正,防范司法腐败,已成共识。但近年来司法机关出台的改革措施未必如此,如“错案追究制”、“双向选择聘任制”、“主审法官制”。

   错案的社会危害性是严重的,人们对错案的承受力相当脆弱,“当司法机关对个别的案件处理不慎时,人们从这个处理不慎的案件中看到的是整个司法制度的黑暗”。[2]因此,追究错案应当而且必须,问题在于如何追究错案。现在法院系统正在试行的错案追究制[3]并没有实现预期的目的,而是出现了“错案追究制与司法公正逆向运行的趋势。”[4]究其原因,主要是因为错案追究制本身缺乏合法的内涵,对法官的法治意识起了负面影响。首先,不符合《法官法》的规定。《法官法》第8条第3款规定:法官“非因法定事由、非经法定程序、不被免职、降职、辞退或者处分。”这是对法官地位的保障。从《法官法》第30条规定的立法精神看,对法官的处罚只能针对“行为”,不能针对“错判”,该条文所以列举应受处罚的13种行为是为了使处罚法定化。而错案追究制依据的是司法机关内部文件的规定,追究的是错判,直接与《法官法》冲突。其次,由法院追究错案构成越位。法官因贪污受贿,徇私舞弊故意办错案,应由人民检察院负责追究;法官因学识有限、水平不够办错案,情节严重构成玩忽职守罪,也应由检察机关来追究;法官确实不能胜任审判工作,应由人大决定其去留。从这个意义上说,法院追究法官的错案责任并不是“司法”活动,给办错案的法官行政处分或党纪处分不能称为“司法”改革。再次,如此追究错案客观上危及我国的审级制度。两审终审制度的设计意味着承认法律适用具有不确定性,为当事人获得司法公正提供了双重保障。错案追究制却认为二审改判,一审就成了错案。可想而知,一审法官为避免受“错案追究”会自觉地向二审法院请示汇报后再判。这样,一审的错判率或有下降,但当事人实质上的上诉机会被剥夺。最后,究竟什么是错案缺乏客观明确的标准。《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第38条规定:“第二审法院根据当事人提出的新证据致使案件被发回重审的,应当在判决书或裁定书中写明对新证据的确认,不应当认为第一审裁判错误。”说明此前曾有因当事人提出新证据致使案件被发回重审而被认定为错案,还说明二审法院根据其它理由发回重审或改判,即为错案。前种情况定错案,显得毫无道理。后种情况定错案也不合理,按现在的错案标准,当一审法官正确适用法律裁判,二审法官错误地适用法律对一审改判时,一审裁判就成了错案。可见,目前法官受错案追究不是由法律来决定,而是取决于上级法官的素质,这不过是建立在法官个人素质上的一种人治。

   与错案追究制不同,双向选择聘任制根本就不应存在于司法机关。首先,双向选择聘任制会导致权力寻租。双向选择事实上只可能是单向选择,领导不选择法官意味着法官的下岗,法官不选择领导也意味着法官的下岗,双向选择变成了领导一方的特权,并且这种权力还可以打破以资历、学历、职称吃皇粮的法定限制,为寻租提供市场。这不仅违反了《法官法》,而且破坏诉讼中的合议制度。合议庭成员都是双向选择的结果,法官们合议时极易意见一致,在不公和腐败上抱成一团。其次,双向选择聘任制忽视了审判工作的专业性。双向选择聘任制是企业的竞争机制和制约机制在司法工作中的移植,竞争机制体现为由院领导聘任庭、室领导,庭室领导聘任审判人员,审判人员可以跨庭、室选择工作或受聘;制约机制表现为:在聘用期间,如果表现不好,违反岗位责任制随时解聘。审判人员跨庭、室受聘的合理性非常可疑,就算是生产企业,钳工改电工也非轻而易举,何况审判工作是一种极需专业知识积累的脑力劳动。虽然都是法学专业,但刑事和民事的专业差别是深刻的。一个刑事法官受聘到民庭,与一个新分配到法院的本科生几乎没有什么区别。最后,双向选择聘任制并不能必然激发法官的工作积极性。打破“旱涝保收”是为了调动法官工作积极性,但在法院领导与法官的非同质性现象依然十分严重的情况下,法官可能会因非业务能力原因,比如与领导的关系不好而下岗。在这种情况下,法官或把精力用于应付上岗,或听天由命,或调离法院。前两种选择无疑会影响法官的审判心理,后一种选择则可能导致“良币被劣币所驱逐”。可见,双向选择聘任制完全不能用于国家审判机关。法院是社会公正的代表,其自身的构成必须突出公正的价值取向。双向选择聘任制作为一种企业经营机制以效率优先为特征,移植到法院来,与法院的自身性质和地位格格不入。

   主审法官制同样存在着偏离法治轨道的倾向。主审法官,简言之,就是既审又判的法官[5]。主审法官制虽有一定的实践基础:即我国法院以审、判分离为特征的集合式审判主体有其自身无法克服的流弊,法官之间的素质和能力存在较大差异,难以普遍实行审与判的统一。主审法官制只能算是一种“大胆”的探索,未必有益或有效。首先,主审法官制实际上是一种“双轨”法官制,即把审判人员区分为两类:一类是即审又判的主审法官,一类是有审理权而无判决权的普通法官。这直接导致了法官之间职权的不平等。有人认为:“主审法官制的改革,它是针对我国法官体制现状的一种过渡方式,……当每个法官都很优秀时,这种过渡方式就自然丧失其存在基础而完成其使命。”[6]问题是,谁赋予了法院这种“过渡”的权力?牺牲法律严肃性的“过渡”是法治建设还是法治破坏?法院采用不平等审判权的做法毫无疑问是司法权的滥用。其次,主审法官制对当事人不公平。碰到主审法官意味着当事人能在其既审又判的过程中享受到最大限度的公开待遇;而碰到普通法官意味着当事人面对的只是个摆设。当事人在审判上得不到平等对待,违反“法律面前人人平等”的原则。集体审判方式虽有种种不是,但起码还能维持平等原则。再次,主审法官制使合议制失去意义。合议制要求合议庭成员平等地、充分地表明自己对案件的看法,评议案件少数服从多数。当合议庭有一位主审法官,其它审判员只是普通法官时,就算普通法官的意见是多数意见,也不太可能改变主审法官的决定,因为只有他才有判决权。最后,主审法官的判决权来源于院长、庭长,不符合法律规定。法官职权是法官以其职务行为行使法律授予的审判权并承担相应义务的制度性权力。法官职权的主要特征在于它的“法定性”,“法定性”中的“法”应指法律,而不是内部规定。院长、庭长选择主审法官的权力本身不是法律。可见,主审法官制涉及到诸多的合法性问题。在司法改革中,脱离法律的任何探索,都是与法治精神相背离的。

  

   二、司法改革应解决的法理问题

   司法改革偏离了法治方向,一个很重要的原因是:事关司法改革的一系列法理问题未能得到认真、深入的探讨。我们认为,司法改革有以下几个法理问题需要解决。

   1.司法改革的性质

   司法机关在改革过程中出现违法现象,很大程度上是把司法改革与司法活动混为一谈。司法改革是指立法机关改变现行司法法律的规定或司法实践中形成的不科学、不合理的做法的立法活动。司法活动是指司法机关依照法定职权和诉讼程序,适用法律的活动。前者是立法活动,后者是适法活动[7]。在我国,立法活动是立法机关的工作,不是司法机关的任务。同样,司法活动专属于司法机关。司法活动必须依法进行,不容许对法律有任何改动,司法机关改变法律规定叫违法,改变司法实践中的不合法习惯叫严肃执法,二者都不是司法改革,司法改革只能是一种立法活动。这并不意味着司法机关在司法改革中是旁观者。司法活动存在哪些问题,现行司法法律具有什么弊端,应该如何改进等,司法机关最清楚,最有发言权。但司法机关对司法改革的发言权只是立法建议权而决不是立法权。因此,司法机关要认清司法改革的立法性质,摆正自己在司法改革中的位置,带头依法办事。

   司法改革与经济改革不同。司法改革的对象是法律,经济改革的对象是经济政策。法律应具有相对稳定性,不能朝令夕改。法律是社会秩序的保障,在没有进行充分、合理的论证之前,反复探索不利于维护法律的严肃性。经济政策是适时而动的,面对变化发展的社会经济生活,经济政策只有灵活、快捷地适应变化了的经济环境,才能抓住机遇,促进经济的发展,因此,经济改革可以“胆子大一点,步子快一点”。司法改革不能盲目借用经济改革的口号和作法。司法改革的价值取向是秩序,稳定是第一位,因此司法改革必须依照法定程序,有步骤、有计划、有目的地进行,既不允许别的机关越俎代庖,也不允许司法机关自己反复试验和探索,司法机关“一计不成又生一计”的折腾是热情的错误释放。

   有人认为,司法解释权具有法官造法的功能,[8]可以为司法改革提供“合法依据”,这是非常错误的,中国的司法解释虽有造法的实际功能,但它是建立在违法的基础上的[9]。在成文法国家,裁判权一般意味着裁判者不能制定规则,只能执行当事人能预先知道的成文规则。就中国宪法和法律的各种规定而言,从来没有赋予和承认司法的造法功能,司法解释权仅仅是司法权的组成部分。从目前中国司法实践的国情来看,也必须坚持司法权的裁判权性质[10]。

   2.司法的价值取向

   司法的价值取向是指社会设计司法制度时对该制度的社会效用的选择。一般认为,司法的价值取向应该是指司法公正(正义)和司法效率。对司法公正和司法效率尚无准确的定义,但两者的区别显而易见,司法公正突出结果的公平、正义,司法效率强调以较少的社会成本取得较多的社会公正。公正与效率发生冲突时应优先考虑谁,最终要根据一个国家法治的传统和现状来确定。就西方国家来说,司法的价值取向经历了从司法公正转向司法效率的过程[11]。我国在建设法治国家的过程中是直接走司法效率之路,还是以司法公正为最高位价的价值,这个问题必须首先予以明确。

   当代中国,应旗帜鲜明地以司法公正作为司法的价值取向。中国是一个从来都不缺法律传统,但从来都缺法治传统的国家,成文法的权威常异化为统治者个人的权威,导致人民对法律的恐惧。法治应建立在人民对法律的亲近和信赖之上。要人民信任法律,一不能靠暴力,二不能靠愚弄、欺骗,只能依靠公正司法树立起法律的权威,才能取信于民。当然,司法公正并不是不要司法效率。强调司法公正而忽视司法效率,会危害司法公正,不讲效率的司法本身就是不公正的。在这个意义上,司法效率是司法公正的题中之义。

   要实现司法的公正价值,应承认司法的功能只能是解决纠纷和被动司法。[12]有了法律并不必然导致司法活动,只有法律纠纷的存在才使司法显得必要。解决纠纷与执法不一样,执法不一定要有纠纷的存在,意味着积极主动地行使职权;解决纠纷意味着“不告不理”,不能积极主动地挑起诉讼。以“排忧解难”为名主动干预法律纠纷有违其职责,容易导致司法机关的部门利益倾向,难以保持司法公正的实现。

   3.司法独立

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