刘明祥:从单一正犯视角看共谋共同正犯论

选择字号:   本文共阅读 324 次 更新时间:2018-03-09 01:24:52

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刘明祥  

   内容摘要:共谋共同正犯理论是从判例发展而来,宗旨是为使犯罪的共谋者中未分担实行行为的幕后大人物受到更重的处罚(即作为正犯处罚)。目前这种理论已被日本刑法学界多数学者所接受,也得到许多德国学者的支持。但是,将未分担实行行为者作为正犯来处罚或评价,违背区分正犯与共犯的初衷,会动摇区分制的根基。我国采取不区分正犯与共犯的单一正犯体系,刑法对作为犯罪参与特殊类型的共同犯罪及其处罚原则有明文规定,将有严重社会危害性和危险性的共谋犯罪案件,认定为共同犯罪,根据共谋者在犯罪之中所起作用的大小分为主犯或从犯,给予轻重不同的处罚,能确保参与者之间处罚均衡合理,根本不需要引进共谋共同正犯论。

   关键词:共谋;共同正犯;共同犯罪;单一正犯

  

   一、共谋共同正犯论的缘起

   (一)共谋共同正犯概念及其产生背景

   所谓共谋共同正犯,是指二人以上共谋犯某罪,共谋者中有部分人实行该罪的场合,所有的共谋人都成立共同正犯的情形。[1]日本刑法学者认为,共谋共同正犯的思想来自于中国古代刑法中“造意者为首”的观念。[2]但作为刑事法学的概念,则是由日本实务上的判例孕育而生,此后才由日本学者在理论上予以论证,为其奠定理论基础,并形成多种学说。尽管1974年的《日本改正刑法草案》对共谋共同正犯作了明确规定,但时至今日仍未成为正式法律,其他大陆法系国家的刑法也未见有类似的明文规定。

   长期以来,我国台湾地区和韩国等国的司法实务及刑法理论,深受日本的共谋共同正犯论的影响;[3]近些年来,我国大陆也有不少学者开始接受或采纳这种理论。[4]

   按照德、日刑法的规定,共同正犯是二人以上共同实行犯罪的情形。一般认为,成立共同正犯,不仅要求参与人之间主观上有意思的联络(即共同实行犯罪的意思),而且在客观上还要有共同实行的行为。而共谋共同正犯论认为,即便是未分担实行行为的人,也能与其他共谋者(含实行者)一起构成共同正犯,同样要承担正犯的责任。如甲、乙共谋杀丙,双方经多次商议,最终确定按乙设计的方案,由甲到现场去实行,而乙不去现场。如果认定双方成立共谋共同正犯,这就意味着仅由一人去实施犯罪的实行行为,也可能成立共同正犯,不到现场去实施实行行为的人,同样能成为正犯(即与他人一起构成共同正犯)。这显然与正犯乃至共同正犯的基本原理相悖。那么,为什么会出现这样的理论呢?

   究其缘由,是因为按德、日等国的区分制,正犯是犯罪的核心角色,共犯是犯罪的从属(或依附)者,刑法对正犯处罚重、共犯处罚轻。如果要求只有实施了实行行为的全部或一部分的人,才能成立正犯或共同正犯,那就“无法涵盖现代社会的共犯现象的多样性,也无法充分把握具有共同‘正犯’的当罚性的所有参与者。”[5]特别是在有组织、集团性地实施犯罪的场合,身处幕后策划、指挥犯罪者,尽管没有参与犯罪的实行,但对于犯罪的实现无疑是发按了重要作用,理应将其作为“正犯”来处罚。虽然有反对论者提出,德、日刑法规定,对教唆犯是判处正犯的刑罚,将这种“幕后人物”按教唆犯处罚同样能产生重罚的效果,没有必要以共同“正犯”来论。但在采取区分正犯与共犯的区分制的德、日等国刑法中,教唆犯毕竟是在共犯之列,在观念上比正犯的罪轻,司法实务中对其处罚实际上也轻于正犯。[6]况且,由于教唆犯以被教唆者本无犯意为成立的条件,许多在犯罪的预备等阶段发挥了重要作用者,并没有分担实行行为,又不属于教唆犯的,就只能作为帮助犯来处罚,而对帮助犯则要按正犯的刑罚减轻处罚,这显然不具有合理性。加上,在处于对等关系的参与者共同完成犯罪的场合,有些没有实施实行行为但对犯罪的实现发挥了重要作用者,如提供保险柜密码给对方入室打开保险柜窃取巨额现金后两人平分,对其以帮助犯减轻处罚,明显不合理。正因为如此,才不得不将参与共谋未分担实行行为却发挥了重要作用者,作为“正犯”(即“共谋共同正犯”)给予更重的处罚,以保证处罚上的妥当性。[7]

   (二)日本的相关判例与学说

   共谋共同正犯的概念,在日本旧刑法时代就被判例所采用。开始只限于在诈骗罪、敲诈勒索罪、伪造文书罪、虚假告诉罪等所谓智能犯罪案件中采用。大审院的有关判例,在肯定智能犯罪中精神上的加功之重要性的基础上,判定“犯意的发起者”成立相关犯罪的共同正犯。其后,对于放火罪、杀人罪等所谓实力犯罪案件,大审院也开始认定类似情形成立共谋共同正犯。[8]为这类判例的共谋共同正犯论提供理论基础的是草野豹一郎裁判官所提倡的共同意思主体说,认为意欲犯罪的共犯人若成为同心一体,即所谓共同意思主体这种超个人的团体,其成员之中无论是谁实施犯罪的实行行为,均应将这种犯罪归属这一共同体。正是受这种学说的影响,共谋共同正犯的适用范围不只是限于智能犯。例如,某政党的地下组织的干部X为了筹措资金,计划抢劫银行,并让手下的党员Y等人实施了抢劫。大审院对此案的判决认定,X成立抢劫罪的共同正犯,并明确指出,该案所有犯罪者均可认定为共谋共同正犯,同时,还从共同意思主体说的立场阐述了判决理由。这一判决标志着作为判例理论的共谋共同正犯论的确立,此后大审院、最高裁判所认定为共谋共同正犯的判例也相继出现。但是,由于只要犯罪人之间存在“共谋关系”就可能成为共同正犯,而在司法实务中对共谋的认定又比较宽松,导致共谋共同正犯的范围有扩大化的倾向。正因为如此,对这种判例及共同意思主体说,当时学者们大多持否定态度,并提出了猛烈的批判,认为既违反了个人责任原则,同时也与日本刑法第60条有关共同正犯的规定不符。[9]

   在这种学术背景之下,日本最高裁判所不得不对共谋共同正犯论的适用予以一定的限制。第二次世界大战后,“练马事件”的判决是最高裁判所的态度发生这种改变的一个标志。该案中某政党的军事组织干部X,与Y共谋袭击警官A,并在Y的指挥之下由Z等人将A伤害致死。对此案,最高裁判所的判决认定,“要成立共谋共同正犯,必须能够认定存在这样的事实:二人以上为了实施特定犯罪,进行在共同意思之下结为一体相互利用他人的行为、并将各自意思付诸实行这种内容的谋议,进而实施了犯罪。因此,只要能认定在上述关系之下参加了共谋这一事实,即便是没有直接参与实行行为者,在将他人行为作为自己的手段而实施了犯罪这一意义上,就没有理由认为,其间(直接参与实行者与未直接参与实行者之间)在所成立的刑责上会产生差异。”这一判决尽管还保留有共同意思主体说的色彩,但引人注目的是,提出了利用他人行为实现自己的犯罪这种与“间接正犯类似说”相同的主张,并试图由此限定共谋的内容。而且,该判决还认为,“共谋”或者“谋议”属于共谋共同正犯中的“应罪事实”,因而要予以严格证明。这意味着对共谋共同正犯的认定附加了诉讼法上的限制,无疑也具有重要意义。[10]

   “练马事件”的判决出台之后,持“客观的谋议说”的论者认为,这一判决表明事前的“谋议”应当理解为共谋共同正犯的必要条件。此后,最高裁判所的所谓“松川事件”的判决,就是以否定“谋议”的存在为理由,撤销死刑判决的。不过,也有持“主观的谋议说”的论者反对做这样的理解,而把“共谋”解释为“意思的联络”。但应当肯定的是,当时判例倾向于共谋的成立以有谋议行为为必要,仅有意思的联络、共同犯行的认识是不够的。值得关注的是,最高裁判所的“练马事件”、“松川事件”的判决之后,下级裁判所的一些判例,对现场共谋的案件,即便是没有明示的谋议行为的存在,而只要有所谓“默示的共谋”,也认定为成立共同正犯。[11]

   在日本刑法学界,对共谋共同正犯一直存在肯定说与否定说的争论。前期由于实行共同正犯论处于支配地位,从而流行否定说;但后来以其代表人物团藤重光担任大法官后改变立场为象征,肯定共谋共同正犯、同时又力图限制其成立范围的主张成为主流。[12]

   1、否定说

   共谋共同正犯否定说认为,参与共谋而不去实施实行行为的人,不可能与实行行为者构成共同正犯(即不成立共谋共同正犯),这种单纯的共谋者只可能成为教唆犯或帮助犯。其主要根据在于,实施实行行为者为正犯,这是限制正犯概念的基础,据此来理解日本刑法第60条的规定,作为共同正犯的成立要件至少要实施实行行为的一部分。未实施实行行为的共谋者自然也就不可能成为正犯。目前,既有持犯罪共同说的论者采取这种否定说,也有持行为共同说甚至共同意思主体说的论者采取此说。[13]

   2、肯定说

   共谋共同正犯肯定说认为,参与共谋而未实施实行行为的人,完全有可能与实行行为者构成共同正犯(即共谋共同正犯)。由于学者们所持的理论根据不同,从而形成不同学说,主要有共同意思主体说、间接正犯类似说、行为支配说、优越支配共同正犯说、重要作用说、包括的正犯说,等等。[14]

   (1)共同意思主体说

   如前所述,共同意思主体说认为,二人以上异心别体的个人通过共谋实施一定的犯罪,形成一种作为超个人的社会性存在的“共同意思主体”,由于可以将部分构成成员所实施的行为视为该共同意思主体的行为,因而全体成员均为共同正犯。[15]共同意思主体说还试图运用民法的合伙理论来为共谋共同正犯奠定理论基础。

   (2)间接正犯类似说

   此说认为,参与谋议者与实行担当者就犯罪的实施达成合意(共谋)的场合,由于实行担当者其后的行为要受该合意的约束,很难按己意放弃实行,因而在此限度内,就可评价为实行者是作为其他共谋者的工具而被利用,这与间接正犯相似,对背后的利用者(共谋者)当然也应按正犯(即共谋共同正犯)来处罚。[16]

   (3)行为支配说

   此说以正犯是基本构成要件该当事实的实行者为前提,主张在能认定幕后者直接作用于实行行为者的意思,并使其按自己的意思行动、自己自身也成了实现该犯罪的主体时,幕后者作为基本构成要件该当事实的共同实现(或共同支配)者,也能成为共同正犯。[17]

   (4)优越支配共同正犯说

   此说认为,没有担当实行的共谋者,并非都能认定为共同正犯;只有当其在社会观念上对实行担当者而言处于压倒的优越地位,对实行担当者给予了强烈的心理约束,并使其实行时,才能从规范的观点认为存在共同实行,可以肯定为共同正犯。[18]

   (5)重要作用说

   此说认为,共谋者虽然没有分担实行行为,但如果能够认定在犯罪的共谋、准备或者实行阶段,其行为对于犯罪的实现发挥了可与实行行为的分担相匹敌,或者相当于此的重要作用,就应当肯定其具有共同正犯性,即成立共谋共同正犯。[19]

   (6)包括的正犯说

   此说认为,之所以将共同正犯作为“正犯”,是因为在共同实行的意思之下,通过相互利用、补充他人的行为实现犯罪,所以,只要是基于共同完成犯罪的合意(共谋),相互利用、补充他人的行为,结果实现了犯罪的话,就都应作为正犯处理,即分担或未分担实行行为的共谋者均为共谋共同正犯。[20]

   (三)德国的相关判例与学说

在德国的司法实践中,行为人是否能通过预备行为(包含共谋行为)参与他人的实行行为,进而因其在预备阶段做出的行为贡献成立共同正犯,是经常遇到的问题。判例从帝国法院的初期采取主观的共犯论开始,就将没有实施实行行为者认定为共同正犯。[21]主观理论在所谓的“澡盆案”[22]和“斧击案”[23]的判决中达到极致。帝国法院认为,即使在预备阶段随意的甚至微小的参与(包含共谋),只要行为人具有正犯者的意思,或者说具有自身的利益,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学评论》2018年第1期

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