孟凡壮:中国宪法学言论自由观的再阐释

——与徐会平先生商榷
选择字号:   本文共阅读 917 次 更新时间:2018-02-26 14:05:05

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孟凡壮  
其意在强调基本权利相对于国家权力的优位性。宪法第35条言论自由条款被置于基本权利章的前列,体现了制宪者对于言论自由之民主监督价值的高度重视。言论自由在促成民主生活不可或缺的意见讨论以及监督和制约国家公权力运行方面发挥着无可替代的功能。当前我国公权力监督方面的一个亟待解决的问题是如何“把权力关进制度的笼子里”,而避免“把质疑者和监督者关进笼子里”。在现实生活中,政治性言论的表达往往容易受到严格管制,其中一个重要原因在于对宪法保护的“言论”的性质存在根本性误解。[19]将宪法第35条解释为政治自由条款,把宪法保护的“言论”严格限定于政治表达领域,进而为政治性言论的法律规制设定严格的宪法界限,有助于充分保障公民参与公共事务的讨论,强化对国家公权力的民主监督和制约,这也是“国家一切权力属于人民”的题中之意。

   因此,将现行宪法第35条解释为源自人民主权理论的政治自由条款,既符合历史上制宪者的规范意图,也符合强化对国家公权力民主监督和制约的客观目的,是更为妥当的解释方案。

  

   三、我国宪法第41条兼具个体自由与政治自由的双重属性

   徐文指出我国宪法第41条不但是言论自由条款,而且是一个以人民主权理论为基础的政治自由条款。其立论依据如下:其一,许崇德教授对“五四宪法”第87条的说明中将“表达意见的政治自由”与“对国家机关提出积极的批评和建议”相提并论,政治表达的实质即在于对政府提出批评、建议,而批评、建议权规定于现行宪法第41条之中;其二,从该条款的句式表达看,它是一个以公共参与而不是个体利益满足为指向的宪法条款,旨在强调批评建议对民主政治的重要意义,体现的是公民对公共事务的关心;其三,该条款仅受自身但书条款的限制,[20]但书条款是一个隐含着绝对保护逻辑的限制条款。政治自由的享有以受到限制为例外。[21]以下逐一分析上述论据。

   徐文第一个论据引用许崇德教授对“五四宪法”第87条的说明,意在说明对国家机关提出批评和建议属于政治自由,进而推导出包含批评、建议权的宪法第41条属于政治自由条款。仅就批评、建议权而言,笔者对徐文的论证不持异议。然而,徐文忽视了宪法第41条除规定了批评、建议权之外,还规定了申诉权、控告权、检举权和赔偿请求权。考察宪法第41条中上述六项权利的入宪史可以发现,控告权和赔偿请求权先入宪,之后依次为申诉权、批评权、建议权和检举权。公民的控告权和赔偿请求权源自“五四宪法”第97条。[22]1956年,毛泽东在党的八届二中全会上主张,宪法第97条应考虑增加对控告人不许进行打击报复的内容。[23]1975年的我国宪法第27条吸纳了毛泽东的这一建议,规定:“公民对于任何违法失职的国家机关工作人员,有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利,任何人不得刁难、阻碍和打击报复。”1978年的我国宪法第55条进一步增加了申诉权,规定:“公民对于任何违法失职的国家机关和企业、事业单位的工作人员,有权向各级国家机关提出控告。公民在权利受到侵害的时候,有权向各级国家机关提出申诉。对这种控告和申诉,任何人不得压制和打击报复。”1982年我国宪法第41条在此基础上修改增加了批评、建议和检举权。针对我国宪法第41条对之前几部宪法近似条文的修改,宪法修改委员会秘书处成员肖蔚云教授指出:“新宪法规定公民对国家机关和国家工作人员有批评、建议、申诉、控告、检举的权利,这是综合了过去几部宪法的规定,又增加了批评、建议、检举的权利,同时增写了‘但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。’”[24]因此,宪法第41条是一个综合性条款。徐文若论证该条为政治自由条款,除应论证批评、建议权的政治自由属性外,还需要论证另外四项权利也属政治自由。此外,如前所述,许崇德教授对“五四宪法”第87条的说明,侧重点在于表明这部宪法第87条规定的言论自由是基于人民主权的政治自由,并且这一政治自由包括“对国家机关提出积极的批评和建议”,意在强调第87条言论自由条款的政治自由属性。

   对于上述论据的不足,徐文的第二个论据从文义解释的角度加以补充,认为宪法第41条是一个以公共参与而不是个体利益满足为指向的宪法条款。从文义上分析,对国家机关及国家工作人员的批评权、建议权和检举权确实体现公民的政治参与,但作为个体权利救济权的申诉权、控告权和赔偿请求权,其显然属于以个体利益保护为指向的权利,尽管这些权利的行使在客观上具有强化民主监督的功能。正如有学者分析宪法第41条的六项权利时所指出的,真正属于政治性权利的只有批评权、建议权、检举权,而控告权、申诉权、赔偿请求权,则应该属于获得权利救济的权利,这部分权利跟政治制度无关,相当于请愿权。[25]

   徐文的第三个论据认为现行宪法第41条的政治自由条款性质,可以从其仅受自身但书条款的限制中得到进一步证明,因为但书条款是一个隐含着绝对保护逻辑的限制条款。这一论据至少面临如下诘难。

   其一,某个宪法条款是否属于政治自由条款,与该条款是否仅受自身但书条款的限制之间没有必然的联系。宪法中基本权利的但书条款是对基本权利的限制,宪法既然侧重于对基本权利的保护而不是限制,宪法权利的但书的条款就不应该太多。[26]在我国宪法文本上,基本权利的但书条款主要有两种表现形式:一种是概括性但书条款,比如宪法第51条对基本权利的概括限制;另一种为具体基本权利条款后面附着但书条款,比如宪法第36条第3款关于宗教信仰自由的但书条款和本文所述宪法第41条第1款的但书条款。[27]某项基本权利条款后面附有但书条款,其说明对于此项权利而言这一但书条款特别重要,但并不能据此推导出该项基本权利的特殊性质。

   其二,宪法第41条的但书条款并非蕴含着绝对保护的逻辑,相反,该条但书条款是对公民申诉、控告、检举权的特别限制,是制宪者基于文革教训所作的特殊安排。许崇德教授回忆彭真参与1982年宪法修改工作时指出:“彭真根据‘文化大革命’中许多大字报的内容是假的,特别加上:‘但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害’。”[28]宪法第41条的这一但书条款相对于宪法第51条更为具体,在涉及对公民申诉、控告、检举权的限制方面,具有优先适用性。

   其三,从宪法第41条的句式语法上分析,该条的但书条款并不适用于对批评、建议权的限制。宪法第41条在规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利”之后,用分号作区隔,随后规定“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。这意味着分号之前的批评、建议权并不在但书条款的限制范围内。那么,这是否蕴含着我国宪法对批评、建议权绝对保障的逻辑,对此存在不同解释。[29]

   因此,宪法第41条并不完全是以人民主权理论为基础的政治自由条款,而是一个兼具个体自由与政治自由双重属性的复合性条款。

  

   四、宪法第35条与第41条共同构成言论自由宪法保障的规范基础

   徐文区分了两种言论自由观,即言论自由的个体自由观和言论自由的政治自由观,[30]并在对探讨两种言论自由观的历史传统和中国宪法学界有关言论自由问题的思考后得出如下结论:其一,个体自由一元观支配着中国宪法学界有关言论自由问题的思考,具体体现就是当前宪法学界一致同意将言论自由宪法保护的探讨建立在宪法第35条的基础上;其二,当前中国宪法学界没有能自觉意识到关系论政治自由和本质论政治自由的区别,[31]给予政治自由观念以适当理论表达,从而将宪法第41条保护的政治自由融入到了宪法第35条之中,把政治自由降低到了个体自由的地位。[32]

   针对徐文上述第一个结论,存疑的是:个体自由一元观完全支配着中国宪法学界有关言论自由问题的思考吗?答案是否定的。中国宪法学界以许崇德教授为代表的诸多宪法学者都是从人民主权的角度分析宪法上的言论自由条款的,普遍将宪法第35条解释为保障政治权利和自由的条款。[33]并且,从文义解释角度分析,“言论”的字义涵盖了对国家机关和国家机关工作人员的“批评”、“建议”和“检举”,宪法学界将对言论自由宪法保护的探讨建立在宪法第35条的基础上,既符合制宪者的规范意图,也符合宪法学研究从宪法文本“字义”出发的一般逻辑。

   徐文上述第二个结论认为中国宪法学界并没有能自觉意识到关系论政治自由和本质论政治自由的区别,因此将宪法第41条保护的政治自由融入到了宪法第35条之中。对于许崇德教授等将宪法第35条解读为人民主权为基础的政治自由的宪法学者来说,其本身是从本质论政治自由角度理解宪法第35条的言论自由的,因此排除了关系论政治自由的影响。

   倘若将宪法第35条理解为保障政治权利和自由的条款,那么接下来面临的问题便是如何在保障政治性言论方面妥当地处理宪法第35条与第41条的关系。对此,宪法学界是否会将宪法第41条保护的政治自由融入到宪法第35条呢?答案是否定的。我国宪法之所以将宪法第35条言论自由条款包含的“对国家机关及国家机关工作人员的批评权、建议权和检举权”明确规定于宪法第41条,其意在“发展我国的社会主义民主,加强人民对国家机关和国家工作人员的监督,改进国家机关的工作,切实保障公民的权利”。[34]当涉及对国家机关及国家机关工作人员的“批评”、“建议”和“检举”,其会同时落入宪法第35条和第41条的规范领域,由此会出现宪法的法条竞合。对于法条竞合的处理,通常适用特别规定优于一般规定的原则。因为宪法第35条言论自由的规范领域涵盖了宪法第41条批评权、建议权和检举权的规范领域,对国家机关和国家机关工作人员的批评权、建议权和检举权的保障优先适用宪法第41条。[35]宪法第35条作为政治言论保障的兜底条款,用以保障那些未能落入宪法第41条规范领域的政治言论。宪法第35条与宪法第41条之间的相互合作构成宪法上言论自由保障的规范基础。

   此外,徐文认为政治言论兼具个体自由和政治自由的双重属性,当将政治言论视为一般性政治表达时,它受宪法第35条保护并受第51条限制,将政治言论视为批评建议时它就会受宪法第41条保护并受其自身但书条款限制。同一政治言论会因理解不同而受两个不同宪法条款保护并因此而受到两个截然不同宪法原则的限制。[36]由其引出的问题是:政治言论如何兼具个体自由和政治自由的双重属性呢?按照徐文的观点,个体自由是以个体利益为指向的,倘若是政治言论,其便是以政治生活参与为指向,而不可能同时以个体利益为指向。即使现行这一双重属性能够成立,一般性政治表达受宪法第35条保护,批评权、建议权受第41条保护,也不一定能确定地得出同一政治言论会受两个不同宪法原则限制的结论。正如上文分析所指出,批评权、建议权并不在宪法第41条但书条款的限制之列,那么其在宪法规范体系上便有受宪法第51条限制的可能性。

   即使宪法第41条的批评、建议权和其他一般性政治性言论都受宪法第51条的限制,这也并不意味宪法对政治言论的保护强度一定会降低。宪法第51条只是一个基本权利的概括限制条款,我们可以对这一“概括限制条款”的适用范围进行限缩,以此建构一个“基本权利限制的限制”的释义学体系。这一体系可包括两个层次:其一,法律保留原则的确立与类型化;其二,比例原则的引入。[37]在涉及对政治性言论限制的司法审查过程中,可对宪法第51条的适用范围加以严格限缩,比如在政治性言论审查中引入“实际恶意”原则等,[38]以强化对政治言论的宪法保护。

另外,可能有讨论空间的问题便是非政治性言论的宪法保护问题。(点击此处阅读下一页)

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