王贵松:论行政诉讼的权利保护必要性

选择字号:   本文共阅读 203 次 更新时间:2018-01-28 22:02:14

进入专题: 行政诉讼   诉的利益   诉权   诉讼要件   滥用诉权  

王贵松  

  

   摘要:  在行政诉讼中,权利保护必要性,又被称作狭义诉的利益,是指原告请求法院以裁判的方式保护其权利的必要性或者实效性。对于缺乏权利保护必要性的起诉,我国法院一般裁定驳回。鉴于司法资源有限、当事人有平等利用司法制度的权利,法院以原告实施诉讼的利益为判断基础、斟酌被告应诉负担、其他人利用诉讼制度可能性等因素后选择给有保护必要的权利提供救济,具有正当性。权利保护必要性就是在确定有实益、有效率、适时、正当的权利救济契机。在无益、低效、不适时、放弃权利保护、滥用诉权等情形下,一般会被认为缺乏权利保护的必要性。权利保护必要性也可能因嗣后的原因而消灭。但因为权利保护必要性的判断可能伤及诉权,法院应当开庭审查,提供权利防卫的机会,在适用时应当遵守补充性、有限性、说理性等限制。

   关键词:  诉的利益 诉权 诉讼要件 滥用诉权

  

   法谚说,“有权利必有救济”。姑且不论“权利”的界定,说有权利必有司法救济制度,这在一般意义上是妥当的,但针对具体的权利侵害,是否必然启动司法救济制度,则不无疑问。即便有原告资格,还要取决于有无权利救济或权利保护的必要性。在施行立案登记制后,我国行政诉讼案件受理量猛增,自2016年开始法院也在增多运用权利保护必要性驳回不值得保护的诉讼请求。但这关乎诉权与实体法权利的实现,不容轻视。本文将主要围绕最高人民法院近两年来的行政诉讼判决,[1]探讨权利保护必要性的适用正当性、判断标准以及适用的界限问题。

   一、行政诉讼中权利保护必要性的概念与功能

   毋庸讳言,权利保护必要性这一概念对我国法学界、特别是行政法学界而言还相对陌生,理论研究一定程度上已落后于司法实务,亟待研究跟进。

   (一)权利保护必要性与诉的利益

   所谓权利保护的必要性或权利保护必要(Rechtsschutzbedürfnis,也被译作法律保护需要[2]),在德国法上又被称作权利保护的利益(Rechtsschutzinteresse),[3]它是指原告请求法院以裁判的方式解决纠纷、保护其权利的必要性或者实效性,无司法救济即无法或无法有效地实现原告的合法权益。提起任何诉讼,请求法院裁判,均应以具有权利保护的必要为前提。具备权利保护必要的,其起诉才具有值得保护的利益。因而,权利保护必要性在日本法上又常称作狭义诉的利益。

   权利保护必要性与诉的利益,在我国的理论与审判实践中常常存在混用的现象。但“诉的利益”一词有广狭之分。日本行政法学者原田尚彦认为,诉的利益通常从三个方面来判断,包括请求内容是否适合作为审判的对象(诉讼对象)、当事人对请求是否有正当的利益(当事人资格)、从周围情况看是否存在足以让法院对请求作出判断的具体实际利益(具体利益或者必要性)。其中第三点为狭义诉的利益。[4]这些在民事诉讼法学上分别对应于权利保护的资格、当事人资格和权利保护的必要或利益。兼子一认为,在诉讼的原被告作为案件的利害关系人具有促进案件解决的权能资格(当事人适格)时,从当事人角度看就具有了主观性诉权利益;在具有权利保护的资格(适合用判决来确定请求内容的一般资格)和权利保护的必要性(原告具有要求就此作出判决的现实必要性)时,就具有了客观性诉权利益。[5]与民事诉讼法学一样,行政法学上一般都是将权利保护必要性称作狭义诉的利益,[6]鉴于其需要从客观情况判断,又称其为诉的客观利益。[7]权利保护的资格、当事人资格和权利保护必要性之间具有一定的共性,都是从不同角度判断有无启动审判权的必要性,三者之间也有很强的关联性,而且有时就是一体的,诸如确认之诉中原告资格与确认利益即为表里一体的关系。但三者大致还是可以作出区分的。狭义“诉的利益,涉及的是针对有关请求内容自身做出本案判决的必要性及实效性之问题”,而“当事人适格涉及的是,在诉中对特定当事人做出本案判决的必要性及实效性之问题”;狭义“诉的利益是关于择选应做出本案判决之诉讼标的的要件,而当事人适格,则是有关择选应做出本案判决之当事人的要件”。[8]“原告资格是从特定原告的主观侧面来看原告有无正当资格进行诉讼的利益问题,而狭义诉的利益是从具体的周边情况这种客观侧面来看维持、进行诉讼有无法律上利益的问题。当然,原告资格与狭义诉的利益基本上是共通的,其区别未必明确”。[9]

   从我国法院的审判实践来看,存在混用广义与狭义诉的利益的现象。例如,孙长荣诉吉林省人民政府行政复议不予受理决定案的裁判摘要指出:“行政机关针对咨询申请作出的答复以及不予答复行为,不属于政府信息公开行为,不会对咨询人的权利义务产生实际影响,故不属于行政复议的受理范围。起诉人缺乏诉的利益,则无原告资格,人民法院可以不予受理或裁定驳回起诉。”[10]这里诉的利益相当于受案范围或权利保护的资格,即行政活动的可诉性或法院的可审查性问题,但却不是原告资格。法院有时也将诉的利益等同于原告资格。例如在段梅平诉陕西省泾阳县人民政府、泾阳县国土资源局等撤销土地使用证案中,最高人民法院认为,段梅平与“颁证行为没有法律上的利害关系,不具有诉的利益”。[11]法律上利害关系是判断原告资格的标准,这里的诉的利益显然就是原告资格的代名词。

   相对而言,“诉的利益”的概念较为繁琐,有最广义、广义甚至狭义之分,增加了无谓的沟通成本。而且,从概念的语感上来说,“诉的利益”显示出一种主观性,是原告的利益;而“权利保护的必要性”则是显示出一种客观性,在综合权衡原告权利、被告利益和公共利益之后得出的保护必要,旨在保护或约束法院,权利保护必要性更为明确。从最高人民法院的用语来看,使用“权利保护必要”(有时也表述为“诉权行使的必要性”等)也多于同一内涵的“诉的利益”。故而,本文优先选用德国法概念“权利保护的必要性”。

   (二)权利保护必要性的产生与功能

   权利保护必要性“是十九世纪末,因确认之诉、将来给付之诉得到承认后才创造出来的概念”。[12]众所周知,行政诉讼脱胎于民事诉讼。起初的民事诉讼只有给付诉讼,当时诉讼的意义仅限于变更私人之间现实的利益所必要的情况,因此诉讼以强制执行为当然前提。后来在观念上逐渐认识到,只确认权利关系也能解决现存的纠纷,明确对将来不改变其利益也有意义,所以,确认之诉得到承认。[13]但是,如果在法律上对可请求确认的对象不加限制,当事人就能就任何事情请求法院予以确认。因此,需要通过确认利益来限定确认之诉的对象。[14]这一点在行政诉讼中尤为明显。如果不加限定,法院将变成政策的咨询对象。确认之诉在性质上,其审判对象是没有限定的,而且不像给付之诉那样有判决的执行力来确保纠纷解决的实效性。因而,与确认之诉得到一般化承认相伴,确认之诉中,对寻求司法救济具有一定利益(即时确定的必要性)就被认为是不可欠缺的要件。将来给付之诉也只有在事前提出申请后才具有保护的必要性。权利保护必要性起初被认为是确认之诉的特有要件,之后才不问诉讼类型而一般化了。以类似利益为要件,成为各种诉的一般现象。[15]

   在我国的司法实践中,权利保护必要性所具有的功能多是消极的。如果原告的起诉缺乏权利保护必要性,法院将裁定驳回。这也是权利保护必要的传统功能,即产生排除效果,或者说消极性程序利用规制。法院藉由权利保护必要性,可避免因无益之诉浪费司法资源、给被告增添应诉负担,同时对原告起诉要求判决的权能(诉权)作出限制。在李帮君诉公安部政府信息公开及行政复议案中,最高人民法院指出:

   行政诉讼是解决行政争议,保护民众合法权益,监督行政机关依法行使职权的法律救济途径。对于行政争议,应当依照行政诉讼法的规定提起行政诉讼,寻求权利保护……人民法院既要充分保障当事人正当诉权的行使,也有义务识别、判断当事人的请求是否具有足以利用国家审判制度加以解决的实际价值或必要性,从而避免因缺乏诉的利益而不当行使诉权的情形发生。[16]

   当然,权利保护必要性也有其积极的功能,具有权利保护必要性者,法院就应当受理并作出裁判,切实保障当事人的诉权。这种功能与前述的消极功能可以说是一体两面的关系。除了在诉讼审理中发挥功能外,权利保护必要性还能在权利概念生成中发挥积极作用。在实体法尚无明文规定的新型案件出现时,法院综合判断后认可其权利保护必要,进入实质审理,新的权利就开始了生成过程。权利保护必要性就是通过诉讼审判后创制实体法规范、生成具体性权利或手段性权利的重要开端。[17]举例而言,在念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案中,原告诉称,系争规划建筑“破坏了瘦西湖景区的景观,不符合扬州市的城市规划,严重影响了我们的居住环境,侵犯了我们的合法权益”,请求撤销《建设工程规划许可证》。法院并未将此作为问题来审查,而是径直展开规划许可证合法性的审查。[18]原告的诉求大致相当于景观权,这是法律上尚未实定化的权利,如果法院多次直接进入实体审查,就可能从司法实践中形成景观权。在我国行政法制并不发达的今天,还有诸多权利并未得到应有的保护,但却可能包含在《行政诉讼法》所保护的“合法权益”之中。“可以预测的是,随着社会上价值多元化的进展,在既有权利关系中无法消解的问题将被带进法院,这种可能性今后正越来越大”。[19]当然,法院在肯定权利保护必要、创造新权利时应当循序渐进慎重而为,以与自身的宪法地位相称。

   二、行政诉讼中法院适用权利保护必要的正当性

   鉴于在现阶段的司法实践中,权利保护必要性主要发挥着消极性程序利用规制功能,下文将在诉的排除效果上来讨论其适用问题。值得注意的是,权利保护必要性虽然有这种效果,但却在我国的行政诉讼法上并没有相应的规定。有的地方法院就曾明确否定其适用。[20]那么,作为司法机关的法院,在适用权利保护必要性时究竟有无正当性呢?

   (一)权利保护必要与诉权构成

   首先需要明确的问题是,权利保护必要性是否影响诉权、又在怎样影响诉权?如果与诉权的享有和行使无关,法院适用权利保护必要性就不构成问题。但如前所述,权利保护必要性可能妨碍诉权的构成、限制着诉权的行使。

   “当将个人提起诉讼、接受裁判之关系视为个人权能时,这种权能被称为诉权。”[21]具体到行政诉讼中,“行政诉权是行政活动中的权利主体按照法律预设程序,请求法院对有关行政纠纷作出公正裁判的程序权利”。[22]我国宪法第41条为行政诉讼中公民的诉权提供了宪法基础。

对于权利保护必要性到底是在诉讼要件上还是权利保护要件上影响诉权,在理论上存在争议。[23]在不同的诉权观之下,就有对权利保护必要性性质的不同认识。其实就是在诉权之下,可以要求什么样的行为或裁判?应当在什么样的要件下认可这种诉权内容?在民事诉讼理论上经历了私法诉权说向公法诉权说的转变,诉权被理解为公民针对国家的公权利,而独立于私权。在公法诉权说之下,又有抽象诉权说和具体诉权说的争论。抽象诉权说认为,当事人获得与诉相对应的某种判决即构成诉权的内容。即使被驳回诉讼请求,也视为行使了诉权。这种诉权与起诉自由无异,没有作为独立权利加以构成的必要。具体诉权说主张将诉权作为请求胜诉判决来构成,因此又被称作权利保护请求权说。但这种学说赋予要求法院按照自己主张作出胜诉判决的权利,不免过于偏颇。于是,就产生了作为抽象诉权说与具体诉权说的中间学说,即本案判决请求权说。该说主张可请求作出本案判决的权利,但并未要求承认请求。这也成为诉权构成的通说。[24]《法国新民事诉讼法典》第30条第1款根据这一理论为诉权作出定义:“诉权是提出诉讼主张的人有权就主张的实质得到审理并由法官宣告主张有无依据的权利。(点击此处阅读下一页)

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