罗伯特·阿列克西:论凯尔森的宪法概念

选择字号:   本文共阅读 524 次 更新时间:2018-01-26 09:43:32

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罗伯特·阿列克西   赵真    

  

   在凯尔森的著作中,宪法具有核心作用。这一结论不仅适用于他在宪法和宪法诉讼方面的文章,也适用于他在法哲学方面的作品。如果没有梅克尔(Adolf Julius Merkl)引入[1]的规范层级构造理论,凯尔森的纯粹法理论是不可想象的,而如果没有宪法概念,层级构造理论也是不可想象的。人们在法体系中追问:为什么某个东西在法律上有效?例如,相比“强盗的命令”,为什么声名狼藉的“税务官的命令”[2]在法律上是有效的?几步推导之后,人们会将宪法当作一国实证法的效力的最终实证法基础。如果人们继续追问宪法的效力基础,而还不到国际法上寻找那些很自然就会从该问题延展至国际层面的规范效力根据,[3] 那么,人们必定离开实证法的有效性领域,转向一个可以证立实证法规范的效力同时自身还不是实证法规范的规范。这就是基础规范。凯尔森宪法概念中的首要问题——宪法与基础规范的关系——就来源于这种转向的必要性。这个问题涉及宪法与实证法以外的事物之间的关系。与这个问题相对的是宪法与实证法以内、宪法以外的事物之间的关系,也就是宪法与普通法律的关系。通过这两个问题,凯尔森对宪法概念的定位就可以获得确定。

   在纯粹法理论的整个大厦中,凯尔森的宪法概念具有体系上必要的地位。乍看起来,这一事实似乎使得对之加以广泛地探讨变得不可或缺。若是人们对凯尔森的基本命题加以质疑,法——因而也包括宪法——先是由规范,进而由实证法规范组成,那就成功地进入到这样一种全面的探讨。人们可以通过两个断言来化解这个命题。第一个断言认为,只有考虑宪法的事实性,才能理解宪法到底是什么。例如,施米特批评凯尔森“将国家统一体和国家秩序的政治存在或变动……转化为一种功能(Funktionieren)”;[4] 第二个根本性的异议强调宪法的道德性而非事实性。例如,施米特以理性法和自然法“一以贯之的规范性”——它单独便可证立“真正的应然”——来反对凯尔森的实证法的规范性。[5] 从中不难看到,事实性反对和道德性反对所涉及的完全是两条战线的斗争。通过主张,既不必化约为事实性也无需道德性的支撑,规范性就具有可能性,凯尔森在完全一般性的意义上将纯粹法理论引入了上述斗争。

   如果人们拆除掉凯尔森按计划阐明的基础,其理论也不会自行崩溃。这是凯尔森著作的伟大之处。因此,人们能够既坚持基础规范的想法,同时又反对法与道德在概念上的分离。[6]他的其他很多观点也是如此。因此,并非任何一个对凯尔森命题的讨论都必须首先以全面讨论纯粹法理论的基础作为开始。人们能够既反对纯粹法理论的基本命题,同时又接受凯尔森的主要命题。这个事实开启了有限讨论的可能。这里的思考限定于下面两个问题:第一,对凯尔森而言,宪法的性质(Natur)或本质(Wesen)或实质(Essenz)是什么?第二,他如何界定宪法与基础规范的关系?

  

   一、凯尔森宪法概念的实质

   凯尔森宪法概念的核心有两个二分法:一个是实质意义上的宪法与形式意义上的宪法;另一个是法逻辑意义上的宪法与实证法意义上的宪法。

   实质的/形式的区分在法律上很常见。它有不同的变形,其中,有两个变形在这里具有特殊意义。第一种也是比较流行的变形将实质的/形式的二分与内容和程序的对立联系在一起。这种二分在宪法上具有重要的意义,它的一个表现是形式的与实质的合宪性和违宪性的区分——这也是凯尔森所采纳的。[7]形式的合宪性以遵守权限、程序和形式等规定为前提条件。这三个概念描述了程序性(Prozedurale)的不同方面。这是第一种变形中内容的概念和程序的概念形成对立的基础。与之相对,实质的合宪性涉及一个措施在内容上符合还是违背宪法。将形式的/实质的二分的这种变形运用在宪法概念上则更明显。形式的宪法概念有如下特征:(1)某个特殊权威带来的法制性,(2)高位阶,(3)难以修改,(4)对法律设定(Rechtssetzung)尤其是立法的授权。这些都没有涉及宪法的内容。当构建实质的宪法概念时,宪法的内容才起作用。实质的宪法概念可能包含其他四个互不相同、可具体化的特征:(1)国家的基本结构和目标的确定,(2)最高国家机关的任务和权能的划分,(3)通过给予(Gewährung)或不给予基本权利规定公民与国家的关系,(4)政治统一体构建的目标。[8]

   第二种形式的/实质的二分与第一种不同,它定位于本质的(Essentiellen)和非本质的(Akzidentiellen)区分而非程序和内容的区分。就此,宪法上的一个例子是实质意义上的法律和形式意义上的法律的区分。实质意义上的法律是所有抽象的-一般的规范,不论是否由议会决议通过。相反,形式的法律包含类似预算案的规范,也包含具体的-个别的规范,还有就是缺少对法律来说具有根本性特质的规范。对于赋予法律以谓项——“形式的”——来说,外部特征,即议会以法律的形式颁布之,已经足够。这一例子表明,实质上具有“本质”意义的东西并不一定就是实质上具有“内容”意义的东西。抽象的-一般的是一般意义上的形式的/实质的二分的形式方面。[9]

   凯尔森的宪法概念遵从的是形式的/实质的二分的第二种解释本质的/非本质的区分这条线索。因此,“凯尔森所理解的实质意义上的宪法是什么”等同于“根据凯尔森的观点,什么对宪法来说是本质的”。

   乍看起来,在1925年出版的《一般国家学》中,不仅程序的东西对宪法来说是本质的,内容的东西也是。也就是说,形式的/实质的二分的第一种解释意义上的形式的东西和实质的东西对宪法来说都是本质的。凯尔森在这里写到,人们所理解的“实质意义上的宪法”是与“最高的机关”和“臣民与国家权力的关系”相联系的规范。[10]至少,后者是“内容”意义上的实质的东西。进一步观察则会发现,凯尔森在这里只是在评论一个至少部分是“内容的”意义上的实质的宪法概念,而非据为己用。他不仅谈到如何通过“历史的考量”“达致”这个概念,以及这个概念建构立基于“几百年的旧的历史传统”,[11]而且将该传统的产物与自己的定义——根据他的定义,实质意义上的宪法由“涉及最高的规范制定机关的法规范”构成——相对比。[12]将实质的宪法理解为最高的、实证法的、创设规范的规范,表明某种东西是“实质的”,但根据形式的/实质的二分的第一种理解,它被描述为“形式的”。如果把在“形式上”称呼的东西描述为“实质的”,则必须在弱意义上理解形式的概念。在《一般国家学》中,这是通过将形式意义的宪法概念化约为只有在“更困难的条件下才能被制定或修改”的法律来实现的。[13]凯尔森把后者称为“宪法形式”。[14]无疑,这是个形式标准。但是,由于这只是形式性标准的众多可能之一,仅以此为基础的形式宪法的概念是一个较弱的形式宪法概念。

   像任何的多义性一样,形式的/实质的二分隐藏着混淆的危险。在凯尔森这里就存在这种危险,因为两种变形他都用到了。第一种变形不仅仅表现在他对实质的违宪性和形式的违宪性的区分。他也极为普遍的在内容和程序区分的意义上使用形式的/实质的二分。[15]在《纯粹法理论》第二版中,他强调,宪法——在一个段落之前,他称之为“(这个词的实质意义上的)宪法”——主要表达的是形式法。[16]这种双重的用法会产生混乱,它最明显的表现为:通过“实质意义上的宪法是形式意义上的宪法”这个字面上矛盾的语句来表述凯尔森的实质意义上的宪法概念。这个矛盾的印象只有当该语句被解释为“本质意义上的宪法是一种程序意义上的宪法”时才可消解。

   这种混乱可能诱发了下面的情况:在1928年国家法教师大会的讲演中,凯尔森认为,把“规定法律制定的规则”——就像他简明扼要的提到的——称为实质意义上的宪法是不太幸运的事情。[17]在那里,他更喜欢“狭义上的宪法”这个称呼,经改进,他也使用“狭 义上的和真正意义上的宪法”和“真正的、原初的和狭义上的宪法概念”。通过“法律的创设”定义的狭义上的宪法概念与宽泛意义上的宪法概念相对立。如果宪法不仅包括关于法律创设的规范,还包括关于其内容的规范,那么,这个宪法应该是宽泛意义上的宪法。关于内容,凯尔森给出了一个重要的例子“基本权和自由权的目录”。[18]这个内容属于宽泛意义上的宪法的前提是通过难以修改定义的“宪法形式”[19]。它也是属于形式意义上的宪法的条件。因此,狭义上的宪法和宽泛意义上的宪法的区分并没有引入新的二分法,而只是对已有区分的新表述。

   因此,尽管凯尔森还有个术语可以准确无误的表述他想要表述的东西,但在后面的著作中,在无损于对狭义上的宪法继续讨论的情况下,[20]他再次将形式的/实质的二分摆在突出的位置。混乱在《纯粹法理论》第一版中就产生了。在这里,法秩序的层级结构中总体的实证法上最高的层级被称为“这个词的实质意义上的宪法”。[21]法律的创设不再是它的唯一对象,而只是它的“主要功能”。此外,“未来法律的内容”也能被确定,典型的是通过“基本权和自由权的目录”形成的。[22]奇特的是,实质意义上的宪法概念在这里没有对立面了。只有“特定的宪法-形式”这个概念浮现出来,取代了形式意义上的宪法概念,就像前面所言,它通过难以修改来定义。[23]

   《纯粹法理论》第二版则完全不同。在这里,实质意义上的宪法概念在一个明确的定义中被清楚地限定为规定规范创设的规范:

   “这里,宪法是在实质意义上理解的,也就是,通过这个词来理解规定一般法规范创设的实证规范。”[24]

   在比它早35年出版的《一般国家学》中,这个被称为“实质的”的宪法概念与形式的宪法概念相对立,其定义如下:

   “形式意义上的宪法必须与实质意义上的宪法区分。前者是一个被称为“宪法”的文件,作为成文宪法,它不仅包括规定一般法规范的创设也就是立法的规范,也包括有关其他在政治上重要的对象的规范,此外和这种规定——根据该规定,这个文件(宪法律)中包含的规范不像普通法律,而是只有在困难的条件下、在特别的程序中才能废除或修改。”[25]

   很容易看出,形式意义上的宪法与1925年的定义在关键之处是一致的:难以废除和修改,也就是凯尔森所谓的“宪法形式”。[26]然而,宪法形式出现在这个定义的第二部分,在这个复杂语句结构中唯一的“和”之后。这引出了这样一个问题:在“和”之前,这个定义的第一部分是什么?

   这个定义的第一部分包括三个要素。第一个出现在“是一个被称为‘宪法’的文件”的表述中。[27]如果按照字面,应该是被称为“基本法”的文件,它只有在这个称呼上才与被称为“宪法”的文件相区别。此外,在所有方面都是一样的。反之,就不是形式意义上的宪法。这不会是凯尔森的本意。因此,他的表述要这样来解释:这个文件足以表现出被当作宪法来认知的样子。因此,该定义的第一部分的第一个要素要这样理解:它希望存在一个被当作宪法来理解的文件。在这个意义上,形式的宪法必然是——就像该定义进一步说明的——“成文宪法”,在这个意义上是“宪法律”。[28]因此,除了宪法形式,宪法律是形式意义上的宪法概念的第二个定义要素。

   “它不仅包括规定一般法规范的创设也就是立法的规范”明确表述了这个定义第一部分的第二个要素。[29]毋庸置疑,“规范”是指实证法上最高层级的规范。但是,处于实证法上最高层级、规定一般规范创设的规范不过是被凯尔森称为“实质意义上的宪法”的东西。“它不仅包括”这个表述说明,形式的宪法一定也包括表达实质意义上的宪法的规范。但是,这意味着,形式宪法的概念包含实质宪法的概念。

因此,这里出现了一个基本的非对称性,它对于凯尔森的宪法概念具有重要的意义。(点击此处阅读下一页)

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