张明楷: 论信用卡诈骗罪中的持卡人

选择字号:   本文共阅读 640 次 更新时间:2018-01-24 21:08:45

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张明楷 (进入专栏)  

  

   【摘要】我国《刑法》第196条第2款规定的持卡人是特殊身份,即恶意透支型信用卡诈骗罪是真正身份犯。以虚假的身份证明骗领信用卡的行为人不是持卡人;使用真实身份证件和虚假的财产证明申领信用卡的人仍然是持卡人;以窃取、骗取等非法手段获得他人信用卡的行为人(非法持卡人)不是持卡人,对其使用行为应视情形分别认定为盗窃罪或者冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪;实际用卡人不是持卡人,持卡人与实际用卡人通谋恶意透支或者持卡人放任实际用卡人恶意透支的,成立恶意透支型信用卡诈骗罪的共同犯罪;实际用卡人的行为同时符合冒用他人信用卡的成立条件的,则是恶意透支的共犯与冒用他人信用卡的正犯的想象竞合;实际用卡人恶意透支但持卡人不知情的,实际用卡人的行为属于冒用他人信用卡。将非法持卡人与实际用卡人归入持卡人的解释结论,不是扩大解释而是类推解释。

   【关键字】信用卡诈骗;恶意透支;持卡人;特殊身份

  

   我国《刑法》第196条第1款实际上规定了信用卡诈骗罪的五种类型,即使用伪造的信用卡、使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡以及恶意透支。同条第2款规定:“前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”显然,只有恶意透支型信用卡诈骗罪要求行为主体是持卡人。如何理解和认定持卡人,对于犯罪的认定与法条的适用具有重要意义。例如,倘若认为实际用卡人不是持卡人,那么,其恶意透支行为就不成立恶意透支型信用卡诈骗罪,只能成立其他类型的信用卡诈骗罪或者其他犯罪;倘若认为以虚假的身份证明骗领信用卡的人也是持卡人,那么,对其恶意透支行为就可能认定为恶意透支型信用卡诈骗罪,因而增加了构成要件要素。在司法实践中,非法持卡人、实际用卡人等人利用他人信用卡“恶意透支”的案件并不少见,这些人是否属于持卡人也存在很大争议,因此,研究信用卡诈骗罪中的持卡人,具有重要实践意义。

  

   一、持卡人是特殊身份

   不言而喻,持卡人是不是刑法上的特殊身份,直接影响实际用卡人、信用卡的物理持有人等是否属于持卡人的判断。笔者的观点是,我国《刑法》第196条第2款规定的持卡人是特殊身份,即恶意透支型信用卡诈骗罪是真正身份犯。

   首先,我国《刑法》第196条规定的恶意透支型信用卡诈骗罪是一种特殊类型的犯罪,法条对其规定了独特的构成要件。同样,从行为主体的角度来说,我国《刑法》第196条第2款不仅没有将任何人都纳入恶意透支型信用卡诈骗罪的主体范围,而且明文将行为主体限定为持卡人。如所周知,并非任何人都可以申领信用卡,也并非任何人都是持卡人;持卡人与发卡银行具有特别关系(如发卡银行允许持卡人在一定限额、一定期限内透支,持卡人应按时归还透支款等),这种特别关系就成为刑法上的特殊身份。因此,从我国《刑法》第196条的明文规定来看,恶意透支型信用卡诈骗罪是真正身份犯。

   其次,我国刑法理论的通说认为,信用卡诈骗罪与诈骗罪是特别关系,即我国《刑法》第196条是特别法条,第266条是普通法条。如果刑法分则不特别设立信用卡诈骗罪,对信用卡诈骗行为完全可以而且应当依照我国《刑法》第266条的规定以诈骗罪论处。我国《刑法》第196条的特别之处,不只是限定了行为对象与行为方式,而且包括行为主体,即恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体只能是持卡人。因此,从特别关系的角度来说,也应肯定恶意透支型信用卡诈骗罪是真正身份犯。

   再次,特殊身份不仅会影响到罪与非罪的界限,而且会影响到此罪与彼罪的区分以及同一罪名之下不同款项的适用。如上所述,即使行为主体不具有持卡人身份,其骗取财物的行为也成立普通诈骗罪,在此意义上说,有无持卡人的身份一般不会影响罪与非罪的区别。不过,在我国刑法中,大量存在身份影响此罪与彼罪认定的情形。例如,侵占公司财产时,行为主体如果是国家工作人员便成立贪污罪;行为主体倘若不是国家工作人员,则只能成立职务侵占罪乃至普通侵占罪。同样地,根据我国《刑法》第196条的规定,持卡人在申领信用卡时就具有恶意透支的意图,然后在自动取款机上恶意透支,经发卡银行催收后仍不归还的,成立恶意透支型信用卡诈骗罪;但盗窃了他人信用卡的行为人从自动取款机上“透支”取款的,只能认定为盗窃罪(参见我国《刑法》第196条第3款)。此外,在同样构成信用卡诈骗罪的前提下,行为人是否属于持卡人,对其行为应当适用我国《刑法》第196条第1款的哪一项规定,也是具有重要意义的。例如,同样是以非法占有为目的在商场购物时“透支”,如果行为人是持卡人,应当适用我国《刑法》第196条第1款第4项与第2款;如果行为人不是持卡人,就属于冒用他人信用卡,应当适用我国《刑法》第196条第1款第3项。不难看出,持卡人这一特殊身份具有实质意义。

   最后,不可否认的是,将恶意透支型信用卡诈骗罪确定为真正身份犯,使得同一罪名下的不同类型的行为主体不一致,这不足为奇。事实上,同一罪名下的不同类型或者对向犯中,部分为真正身分犯、部分为普通犯罪的情形也能见诸于其他条文。例如,我国《刑法》第194条规定了五种类型的票据诈骗罪,前三种类型不需要具有特殊身份,但后两种类型实际上需要特殊身份,其中第四种类型的行为主体只能是签发支票的人,第五种类型的行为主体必须是汇票、本票的出票人。再如,重婚罪中的重婚者是真正身份犯,相婚者不要求是真正身份犯;代替考试罪中的代替他人考试者不是真正身份犯,但让他人代替自己参加考试者则是真正身份犯。因此,虽然我国《刑法》第196条规定的前几种类型的信用卡诈骗罪不是真正身份犯,但不能以此为由认为恶意透支型信用卡诈骗罪也不是真正身份犯。

   由于大多数成年人都有可能成为信用卡持卡人,所以,有必要联系刑法的相关规定,对我国《刑法》第196条第2款规定的行为主体进一步作比较性说明。

   例如,我国《刑法》第140条规定生产、销售伪劣产品罪的罪状是,“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上”。表面上看,生产、销售伪劣产品罪也是真正身份犯(生产者、销售者),但事实并非如此。特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格,以及其他与一定的犯罪行为有关的、行为主体在社会关系上的特殊地位或者状态,如男女性别、亲属关系、国籍、国家工作人员、司法工作人员、证人等等。但是,特殊身份必须是在行为主体实施犯罪行为前就已经具有的特殊资格以及已经形成的特殊地位或者状态,因此,行为主体在实施犯罪行为后才形成的特殊地位,或者因为实施犯罪行为所形成的特殊地位,不属于特殊身份。例如,在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的首要分子,不属于特殊身份。再如,任何人都可以实施盗窃、诈骗、抢夺罪,或者说,一般公民实施盗窃、诈骗、抢夺罪,就属于我国《刑法》第269条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”。所以,我国《刑法》第269条规定的事后抢劫也不是身份犯。基于同样的理由,我国《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪,也不是真正身份犯。一方面,任何人都可能实施生产、销售伪劣产品的行为;另一方面,任何人只要实施生产、销售伪劣产品的行为,就当然成为我国《刑法》第140条的“生产者、销售者”。所以,该条的“生产者、销售者”并不是特殊主体,生产、销售伪劣产品罪不是真正身份犯。

   与我国《刑法》第140条不同的是,虽然大多数成年人都可能成为信用卡持卡人,但是,只有成为持卡人之后才能成为恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体。换言之,就我国《刑法》第140条而言,只要实施生产行为、销售行为的人就可以成为生产者、销售者,而且任何人都可以实施生产行为与销售行为。但是,就我国《刑法》第196条而言,并不是实际上利用信用卡“透支”的人都是持卡人,只有事先以自己的名义(身份证明)申领了信用卡的人才是持卡人。而且,并不是任何人都可以申领到可以透支的信用卡。更为重要的是,持卡人享有从发卡银行透支的特殊资格,这正是特殊身份的重要内容。所以,我国《刑法》第196条第2款规定的持卡人,与该法第140条规定的生产者、销售者并不相同。既然如此,就不能以一般成年人可以申领信用卡为由,否认恶意透支型信用卡诈骗罪是真正身份犯。

   那么,我国《刑法》第196条第2款为什么要将恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体限定为持卡人呢?从表面上说,刑法之所以将特殊身份规定为某些犯罪的构成要件要素,一个重要原因是,有些犯罪只能由具有特殊身份的人实施。例如,我国《刑法》第401条规定的徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪,对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯予以减刑、假释或者暂予监外执行的行为,只能由司法工作人员实施。同样,恶意透支行为只能由持卡人实施。一方面,没有申领信用卡的人不可能透支;另一方面,持有他人信用卡的行为人在举动上可以实施透支行为,但与发卡银行的关系上说,实际上只是借用持卡人的名义透支,而非行为人本人透支。从实质上说,透支分为善意透支与恶意透支,但不管是哪一种透支,都以行为人是持卡人为前提。如后所述,倘若行为人不是持卡人(经持卡人授权或者同意而透支的,应视为持卡人透支),那么,其行为必然属于我国《刑法》第196条第1款前3项规定的情形,不以“超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还”为要件。反过来说,正是因为持卡人可以透支,所以,需要辨别其行为是善意透支还是恶意透支,辨别的标准在于是否超过规定限额或者规定期限透支,以及在经发卡银行催收后是否归还。如果是善意透支当然不成立犯罪,如果是恶意透支则应以犯罪论处。显然,恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体之所以只限于持卡人,是因为持卡人不可能利用自己的有效信用卡实施《刑法》第196条第1款前3项规定的信用卡诈骗行为,而恶意透支型信用卡诈骗罪的行为,只能由持卡人实施。

   进一步思考会发现,将持卡人作为信用卡诈骗罪的主体,并不一定是因为持卡人这一身份提高了违法程度,相反,由于持卡人可以正常透支,所以,将持卡人作为行为主体实际上是提高了持卡人构成信用卡诈骗罪的要求。在此意义上说,持卡人这一特殊身份虽然是违法身份,但不是违法加重身份,而是违法减轻身份。正是因为持卡人的身份使违法成分减少,所以,刑法条文特别增加了“超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还”的客观要素,而其他类型的信用卡诈骗罪则不需要具备这一要素。

  

   二、以虚假的身份证明骗领信用卡的行为人不是持卡人

   在《刑法修正案(五)》颁布之前,刑法理论上有一种观点认为,骗领信用卡与完全合法地领取信用卡并无实质的不同,尽管就被骗领的信用卡的性质而言,在法律上是无效的,但在发卡银行发现之前,发卡银行、特约商户都是将其作为合法持卡人对待从而与之产生各种信用卡法律关系的。因此,应将这种骗领信用卡的持卡人作为合法持卡人。骗领信用卡的持卡人恶意透支的,应认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。

不可否认,在《刑法修正案(五)》增加“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”行为类型之前,这种骗领信用卡的持卡人所实施的恶意透支行为,既不属于使用伪造、作废的信用卡,也不属于冒用他人信用卡,如果不将骗领信用卡的持卡人实施的恶意透支行为认定为恶意透支型信用卡诈骗罪,要么只能适用普通诈骗罪的规定,要么视情形认定为盗窃罪,要么就宣告无罪。但是,宣告无罪明显不合适,认定为普通诈骗罪或者盗窃罪,则明显因为司法解释对相关犯罪的数额规定不同,导致处罚的不协调、不均衡。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政治与法律》2018年第1期

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