张明楷: 论信用卡诈骗罪中的持卡人

选择字号:   本文共阅读 915 次 更新时间:2018-01-24 21:08:45

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如果将徐某认定为持卡人,并且适用恶意透支的规定,反而不当提高了构成犯罪的条件,不利于处罚这类不法行为。

   综上所述,即使不将实际用卡人归入持卡人,对于实际用卡人的所谓恶意透支行为,也都可以进行合理的刑法规制:如果实际用卡人与持卡人构成共犯的,则应当将持卡人认定为恶意透支型信用卡诈骗罪的正犯,实际持卡人则构成恶意透支的共犯(当然可能是主犯)和冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪的正犯的想象竞合。以为不将实际用卡人解释为持卡人就会形成处罚漏洞的观点,要么不当地理解了共同犯罪的成立条件,要么不当地设定了冒用他人信用卡的成立条件。反之,将实际用卡人归入持卡人存在诸多理论缺陷与实践难题,其解释结论既可能属于类推解释,也可能导致处罚的不公平。况且,既然没有必要将实际用卡人归入持卡人,就没有必要冒着违反罪刑法定原则的风险,强行将实际用卡人解释为持卡人。

  

   张明楷,清华大学法学院教授、博士研究生导师。

  

   【注释】

   [1] 参见王作富主编:《刑法》,中国人民大学出版社2009年版,第170页;陈兴良:《规范刑法学》(上册),中国人民大学出版社2008年版,第276页;曲新久:《刑法学原理》,高等教育出版社2009年版,第308页。

   [2] 日本刑法没有规定信用卡诈骗罪,但对于利用信用卡针对自然人实施欺骗行为进而取得财物或者财产性利益的行为,均直接认定为诈骗罪。参见[日]西田典之:《刑法各论》,弘文堂2012年版,第201页以下;[日]前田雅英:《刑法各论讲义》,东京大学出版会2015年版,第239页以下;[日]山口厚:《刑法各论》,有斐阁2010年版,第264页以下。

   [3] 参见张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第689页。

   [4] 参见[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,有斐阁2008年版,第140页。

   [5] 参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第131页。

   [6] 当然,能否认为持卡人这一要素(同时)是责任减少要素,也还值得进一步研究。

   [7] 参见赵秉志、许成磊:《恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究》,《法制与社会发展》2001年第3期;孙军工主编:《金融诈骗罪》,中国人民公安大学出版社1999年版,第170页。

   [8] 当然,如果行为人没有非法占有目的(如透支后在规定期限内归还),则应当否认信用卡诈骗罪的成立。

   [9] 刘宪权:《涉信用卡犯罪对象的评析及认定》,《法律科学》2014年第1期。

   [10] 谢望原、王波:《论信用卡诈骗罪中的“持卡人”》,《人民检察》2011年第17期。还有学者指出:“所谓虚假的身份证明,除了常见的虚假的身份证、户籍证、学生证、工作证、加盖公章的介绍信、现役军官的军官证、士兵证、护照等之外,还可以包括虚假的其他资信证明材料或相关的担保材料”。同上注[9],刘宪权文。

   [11] 除非有其他特殊事由能够否认行为人具有非法占有目的。例如,行为人虽然以虚假身份证件骗领了信用卡并且使用,但使用后主动按发卡银行规定归还的,可以否认其主观上具有非法占有目的。

   [12] 高艳东:《恶意透支型信用卡诈骗罪疑难问题探析》,载游伟主编:《华东刑事司法评论》(第四卷),法律出版社2003年版,第188-189页。

   [13] 参见前注[10],谢望原、王波文。

   [14] 为了方便讨论,本文仍使用非法持卡人的概念。

   [15] 参见《信用卡业务管理办法》第6条。

   [16] 张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第635页。参见前注[5],张明楷书,第804页。

   [17] 也不排除特约商户成为被害人的可能性。或许有人认为,在这种场合,由于银行可以要求乙归还透支款,所以银行不是被害人。然而,正是因为银行遭受了财产损失,才要求乙归还透支款。

   [18] 参见前注[3],张明楷书,第89页以下。

   [19] 冯涛:《恶意透支信用卡诈骗罪的认定及立法完善》,《中国刑事法杂志》2004年第1期。

   [20] 在真正身份犯的场合,无身份者只能成立帮助犯,而不可能成立正犯。例如,在受贿罪中,收受贿赂的行为表面上是国家工作人员的家属实施的,在规范意义上说,仍然是由国家工作人员实施的。因为作为职务行为的对价,贿赂是与国家工作人员的职务相关联的;在规范意义上说,家属原本就不可能收受作为职务行为对价的贿赂。参见[日]松宫孝明:《刑法总论讲义》,钱叶六译,中国人民大学出版社2013年版,第194页。同样,在恶意透支信用卡诈骗罪中,恶意透支是与持卡人的身份相关联的,即使是实际使用人实施了取款、付款等动作,但在规范意义上仍然是持卡人恶意透支,持卡人是直接正犯。在该案中,由于钱某是持卡人且拒不归还,所以,钱某是恶意透支的直接正犯,而非间接正犯。

   [21] 参见谢财能:《登记持卡人与实际用卡人不一致时信用卡诈骗犯罪主体如何认定》,《人民检察》2011年第13期。

   [22] 同上注,谢财能文。

   [23] 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第166页。

   [24] 参见[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2016年版,第329页、第339页。

   [25] 参见张明楷:《共同犯罪的认定方法》,《法学研究》2014年第3期。

   [26] 还有人指出:“从行为的构成和危害性来看,同样是恶意透支的行为并会对信用卡管理秩序造成破坏,若仅仅因为对持卡人作过于严苛的限制,而无法惩处法益危害相当的严重行为,会丧失刑法处置的公平性原则。”彭智刚、吾采灵:《信用卡持有人诈骗行为实证分析》,《人民检察》2013年第18期。这种观点实际上也是对共同犯罪成立条件的误解。

   [27] 同上注,彭智刚、吾采灵文。

   [28] 《信用卡业务管理办法》第59条规定:“持卡人出租或转借其信用卡及其帐户的,发卡银行应当责令其改正,并对其处以1000元人民币以内的罚款(由发卡银行在申请表、领用合约等契约性文件中事先约定)。”

   [29] 同前注[21],谢财能文。

   [30] 参见福建省宁德市中级人民法院(2014)宁刑终字第199号刑事判决书。

  

  

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文章来源:《政治与法律》2018年第1期

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