张明楷: 论信用卡诈骗罪中的持卡人

选择字号:   本文共阅读 921 次 更新时间:2018-01-24 21:08:45

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张明楷 (进入专栏)  

   然而,在《刑法修正案(五)》颁布之后,对于使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为,不管其是否恶意透支,均只需要适用我国《刑法》第196条第1款第1项,而不能认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。其一,既然我国《刑法》第196条第1款第1项已经将这种行为规定为独立的行为类型,那么,不管其是否恶意透支,就都应当适用这一类型。反过来说,正是因为对这种行为适用恶意透支的规定不合适,所以,《刑法修正案(五)》将其增加为独立的行为类型。而且,这样处理不存在任何处罚漏洞,即不管行为人是否恶意透支,也不管行为人如何使用信用卡,都不会导致可罚的行为逃避刑罚处罚。其二,既然单纯使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为就成立信用卡诈骗罪,如果行为人再恶意透支,其不法程度就更为严重。这是因为,“以虚假的身份证明骗领的信用卡在实在性、功能性方面与真实的信用卡没有区别,但是其在合法性上存在重大缺陷,即卡的名义持有人信息与卡的真正持有人信息并不对应,甚至名义上的‘持卡人’本来就不存在,即使利用该信用卡进行巨额透支,银行也无从查证,更无法挽回经济损失。因此,这种卡的存在具有较大的社会危害性”。但是,倘若在其恶意透支的情况下,却进一步要求具备“经发卡银行催收后仍不归还”这一要素,就会形成危害较轻的行为成立犯罪不需要具备更多的要素,而危害较重的行为成立犯罪反而需要具备更多要求的不均衡的局面。其三,如果将使用以虚假的身份证明骗取信用卡的行为人的恶意透支行为认定为恶意透支型信用卡诈骗罪,那么,由于行为人的身份虚假,发卡银行几乎不可能对其实施催收行为,反而导致这种行为不符合恶意透支型信用卡诈骗罪的成立条件,进而形成处罚漏洞,这显然不合理。反过来说,只有将以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为人排除在持卡人之外,才能避免上述不均衡、不合理的局面。

   或许有人认为,以虚假的身份证明骗领了信用卡的行为人,与以虚假的身份证明骗取了国家机关工作人员身份的行为人一样,既然对后者可以认定为国家机关工作人员,对前者就可以认定为持卡人。然而,这样的类比缺乏实际理由。行为人以虚假的身份证明骗取了国家机关工作人员的身份之后,事实上就享有了相应的职权,因而可以实施滥用职权、受贿等行为。如果不将其实施的行为认定为滥用职权、受贿等罪,就明显形成处罚漏洞。但是,行为人以虚假的身份证明骗领了信用卡之后进而使用的,即使不将其认定为持卡人,也能适用我国《刑法》第196条第1款第1项的规定;并且如上所述,对这种行为适用我国《刑法》第196条第1款第1项的规定,比适用该法第196条第1款第1项和第2 款有关于恶意透支的规定,更具有合理性。

   如所周知,我国《刑法》第196条第1款只是将“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”行为规定为信用卡诈骗罪的一种类型,那么,以真实的身份证件和虚假的资产证明骗领信用卡的人,是否属于持卡人呢?

   持否定说的观点认为,“信用卡的申领过程必须是申领人携带身份证明证件和相关资产证明才能办理,只有身份证明文件是不够的,因此,刑法第一百九十六条第一款第一项规定的‘虚假的身份证明’应作当然解释,其当然的包括了身份证、军官证等身份证明文件和相关资产证明文件。行为人使用真实的身份证件和虚假的资产证明文件申领信用卡的,同样属于‘以虚假的身份证明骗领信用卡’的行为……从而不构成恶意透支”。根据否定说,使用以虚假的资产证明骗领信用卡的人,只要使用该信用卡的,就直接构成信用卡诈骗罪,适用我国《刑法》第196条第1款第1项的规定。笔者认为,这种观点存在两个方面的缺陷。

   一方面,虽然申领信用卡时需要资产证明文件,但这不意味着资产证明文件就是身份文件。身份证件是证明人的身份的证件,而资产证明文件是证明人的资产状况的文件,前者并不包括后者。申领信用卡时“当然”需要资产证明文件,不意味着将资产证明文件解释为身份证件属于当然解释。相反,由于资产并不是身份的内容,所以,将资产证明文件解释为身份证件,实际上属于类推解释。例如,根据这种观点,行为人使用真实的身份证件和虚假的资产证明文件申领信用卡的行为,也成立使用虚假身份证件罪,这显然是类推解释。

   另一方面,按照上述否定说,行为人使用真实的身份证件和虚假的资产证明文件申领信用卡后,使用该信用卡的,就直接成立我国《刑法》第196条第1款第1项规定的犯罪。然而,这一结论明显不当。行为人以虚假的身份证明骗取信用卡之后而透支的,不需要其他证据,就可以直接认定其具有非法占有目的。即行为人不将自己的真实身份提供给发卡银行的事实,就足以说明其主观上想逃避银行的催收,不想归还透支款。因此,即使行为人在银行催收后归还的,也属于既遂后返还财物,一般也不影响信用卡诈骗罪既遂的成立与认定。但是,行为人以真实的身份证明和虚假的资产证明文件申领信用卡后而使用的,并不能据此认定行为人具有非法占有目的。其一,使用虚假的资产证明文件可能出于各种不同的原因,并不一概意味着行为人缺乏申领信用卡所需要的资产。其二,虚假的资产证明文件只能证明行为人意图申领信用卡,不能证明行为人不打算归还透支款。其三,即使申领信用卡时缺乏相应的资产,也不表明行为人在使用信用卡之时与之后缺乏相应的资产与归还能力。既然如此,在这种行为人透支后归还的,就不可能以信用卡诈骗罪论处。

   由于否定说存在明显的缺陷,故笔者在此持肯定回答:使用以虚假的资产证明骗领信用卡的人属于我国《刑法》第196条第2款规定的持卡人。首先,由于行为人以真实的身份证明申领了信用卡,相对于发卡银行而言,行为人就是持卡人。即使发卡银行事后发现行为人使用了虚假的资产证明,但只要发卡银行没有采取措施将该信用卡作废,该信用卡就依然是真实有效的信用卡,持卡人就可以继续使用(包括透支)。其次,如前所述,使用以虚假的资产证明骗领信用卡的行为人,不管其透支与否,都不可能或者不应当适用我国《刑法》第196条第1款前3项的规定。即使按照上述否定说的观点,可以适用我国《刑法》第196条第1款第1项的规定,但在适用时还是要区分行为人是否具有非法占有目的。是否具有非法占有目的的判断,取决于行为人是否超过规定限额或者规定期限透支,以及在经发卡银行催收后是否归还。既然如此,不如采取肯定说,直接判断行为人的行为是否属于《刑法》第196条第2款规定的恶意透支。另外,如果对其恶意透支后不归还的行为不以犯罪论处,明显形成了处罚漏洞。反过来说,只有将其认定为持卡人,才能使其恶意透支的行为得到应有的刑法规制。

  

   三、非法持卡人不是持卡人

   如前所述,恶意透支的主体仅限于持卡人。除了前面讨论的以虚假的身份证件骗领信用卡的行为人以外,其他非法持卡人即以非法手段获得他人信用卡的行为人,如窃取、骗取他人信用卡的人、拾得他人信用卡的人等等,能否成为恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体呢?这涉及对非法持卡人的透支行为应当如何适用刑法的问题。

   在《刑法修正案(五)》颁布之前 ,一种观点认为,恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体包括非法持卡人。其理由如下:“首先,‘刑法从属性说’在今天早已衰退,取而代之的是占统治地位的‘刑法独立性说’……因此,刑法上的‘持卡人’完全可以作出不同于行政法规和民法意义上的理解;其次,在信用卡领域,刑法保护的是信用卡制度。非法持卡人的行为对信用卡制度显然危害极大,甚至从某种程度上讲,非法持卡人对这种制度的破坏,显然要超过合法持卡人的同样行为,如果对非法持卡人的行为不纳人刑法调整范围,对信用卡制度的保护将显得力不从心;最后,从解释学上讲,将持卡人解释为包括非法持卡人,不违背论理解释的逻辑,因为刑法并未使用‘合法持卡人’的字样,这在其他条文中已由司法解释予以了确认,如《刑法》第238条第2 款规定:‘为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚’,根据司法解释,此处的债务包括索取赌资等非法债务。可见,将持卡人理解为包括非法持卡人符合立法原意。”

   诚然,对于刑法上的信用卡持卡人,完全可能作出不同于行政法、经济法等法律规定的解释;尤其是在刑法目的不同于行政法、经济法的目的时,对于同一概念完全可能作出不同的解释。但是,作出不同解释是需要理由的,而上述观点的第一点本身并不是理由。况且,就对恶意透支的规制而言,刑法与银行法的目的并无不同;而且,对持卡人的行为规制不同于对非法持卡人的行为规制。将刑法上的信用卡持卡人作出与银行法不同的解释,并不存在实质理由。

   上述第二点理由不仅难以成立,而且有自相矛盾之嫌。一方面,非法持卡人使用信用卡透支的,完全符合冒用他人信用卡的成立条件,不需要具备“超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还”这一要件,就足以成立信用卡诈骗罪。所以,将非法持卡人排除在持卡人之外,不会导致对信用卡制度的保护力不从心。另一方面,既然论者认为,“非法持卡人的行为对信用卡制度显然危害极大,甚至从某种程度上讲,非法持卡人对这种制度的破坏,显然要超过合法持卡人的同样行为”,就更不应当将非法持卡人纳入我国《刑法》第196条第2款的持卡人范围,因为这样做反而提高了非法持卡人构成犯罪的门槛,因而显得自相矛盾。由此可以看出,即使在《刑法修正案(五)》颁布之前,上述观点也存在明显的缺陷。

   上述第三点理由也不成立。如所周知,最高人民法院2000年7月13日发布的《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》是在《刑法修正案(七)》颁布之前,当时绑架罪的最低刑为10年有期徒刑。为了避免刑罚畸重,该司法解释规定对为索取非法债务而非法拘禁他人的行为不以绑架罪论处。由此可见,将刑法规定的“债务”解释为包括“非法债务”也是有理由的;而不是说,因为债务包括合法债务与非法债务,所以,司法解释便作出了上述规定。换言之,我国《刑法》第196条第2款规定的持卡人是否包括非法持卡人,需要根据实质理由作出判断,而不能因为法条没有对持卡人进行限定,就主张持卡人包括非法持卡人。按理说,只要刑法条文规定的行为主体是持卡人,原本就应当是指银行法规定的持卡人;如果刑法条文明文规定行为主体可以是非法持卡人,才可以作出与银行法不同的解释。但不能反过来说,只要刑法条文没有限定持卡人的范围,就可以将非法持卡人解释为持卡人。因为持卡人的概念源于银行法,而刑法并没有重新界定持卡人的概念,在解释论上也缺乏重新界定持卡人概念的实质理由。

   其实,严格地说,所谓非法持卡人的概念本身就是不成立的。不管是银行法规定的持卡人还是刑法规定的持卡人,都只能是信用卡的名义人(登记持卡人)。当A以自己的名义申领了特定卡号的信用卡时,A就是该信用卡的持卡人;即使A长期不使用该信用卡,也没有将该信用卡携带在身上,他也是持卡人;同样,即使A将该信用卡交给B占有,A也是持卡人。显然,这里的持卡人不是一个物理的或者自然意义的概念,或者说不是事实的概念,而是规范的概念。反之,非法持有他人信用卡的人,并不是信用卡的非法“持卡人”,只是信用卡的非法持有者。概言之,不能将信用卡的非法持有者认定为非法持卡人。

   笔者认为,我国《刑法》第196条第2款规定的持卡人不包括所谓非法持卡人。

首先,从我国《刑法》第196条第2款表述的文理来看,构成恶意透支型信用卡诈骗罪,需要经过发卡银行的催收,而发卡银行只能向合法持卡人催收,或者通过保证人、直接联系人向合法持卡人催收,不可能向其他非法持卡人催收。既然如此,将非法持卡人解释为恶意透支的持卡人就没有实际意义。换言之,即使将非法持卡人解释为恶意透支的行为主体,但由于发卡银行不可能向非法持卡人催收,因而不可能构成恶意透支型信用卡诈骗罪,这便造成了处罚的漏洞。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政治与法律》2018年第1期

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