关保英:行政法典总则的法理学分析

选择字号:   本文共阅读 312 次 更新时间:2018-01-23 22:10:28

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关保英  

   [15] 例如,《立法法》第73条规定:“地方性法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止。设区的市、自治州根据本条第一款、第二款制定地方性法规,限于本法第七十二条第二款规定的事项。

   制定地方性法规,对上位法已经明确规定的内容,一般不作重复性规定”。第82条第2款规定:“地方政府规章可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章,限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章,涉及上述事项范围以外的,继续有效。”

   [16] 张文显主编:《法理学》,法律出版社2007年版,第399页。

   [17] 应松年主编:《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社1999年版,第275页。

   [18] 《海洋环境保护法》第5条规定:“国务院环境保护行政主管部门作为对全国环境保护工作统一监督管理的部门,对全国海洋环境保护工作实施指导、协调和监督,并负责全国防治陆源污染物和海岸工程建设项目对海洋污染损害的环境保护工作。国家海洋行政主管部门负责海洋环境的监督管理,组织海洋环境的调查、监测、监视、评价和科学研究,负责全国防治海洋工程建设项目和海洋倾倒废弃物对海洋污染损害的环境保护工作。国家海事行政主管部门负责所辖港区水域内非军事船舶和港区水域外非渔业、非军事船舶污染海洋环境的监督管理,并负责污染事故的调查处理;对在中华人民共和国管辖海域航行、停泊和作业的外国籍船舶造成的污染事故登轮检查处理。船舶污染事故给渔业造成损害的,应当吸收渔业行政主管部门参与调查处理。国家渔业行政主管部门负责渔港水域内非军事船舶和渔港水域外渔业船舶污染海洋环境的监督管理,负责保护渔业水域生态环境工作,并调查处理前款规定的污染事故以外的渔业污染事故。军队环境保护部门负责军事船舶污染海洋环境的监督管理及污染事故的调查处理。沿海县级以上地方人民政府行使海洋环境监督管理权的部门的职责,由省、自治区、直辖市人民政府根据本法及国务院有关规定确定。”

   [19] 人们关于21世纪是行政法的世纪的论断,也许存在着一定的法律门户上的偏见,因为民法学者可能不会有这样的认知,这个认知也很难说具有中立性。但是,从私权与公权控制的历史发展和逻辑看,有关私权控制的价值取向乃至于规范体系,已经基本成熟,甚至在古罗马就形成了较为严整的控制私权的规范体系。而与之相比,公权的控制哪怕在现代民主国家也仍然是一个短板。管制与放松管制的纠结就能证明这个问题,这便使人们自然而然的想到未来法治的重心必然在公法领域,必然在对公权的控制上。所以,有关21世纪是行政法的世纪并不存在偏见或门户之见。

   [20] 我们知道我国行政系统除了能够制定政府规章、行政法规等属于行政立法的典则之外,还有权制定行政规范性文件,而行政规范性文件所具有的规制力并不比规章弱多少,其同样能够为行政相对人设定义务和赋予权利。制定行政规范性文件的主体也非常广泛,凡具有行政主体资格的机关都有权制定。以此而论,我国行政法中的行为规范绝大多数都出自行政系统,这是需要我们深思的问题。

   [21] 这其中有一个历史背景,那就是自1978年十一届三中全会我国改革开放以来,我们强调摸着石头过河,强调改革过程中的尝试或创新,这就使得一些改革开放的前沿省市在地方立法方面可以先行先试。应当说,在这样的历史背景和条件下,地方立法率先发展是有一定道理的。然而,中共十八届四中全会对改革与法治的关系作了重新定位,要求改革必须在法治的轨道上进行,改革的成果必须依法确认等等,这都表明在今后我国行政法治体系的发展和完善中,地方立法的脚步应当有所放缓。

   [22] 例如,1997年制定的《湖南省行政执法条例》;2009年制定的《山西省行政执法条例》。

   [23] 例如,2010年制定的《广州市重大行政决策程序规定》;2005年制定的《重庆市政府重大决策程序规定》。

   [24] 例如,2014年制定的《四川省规范行政执法裁量权规定》,2014年制定的《山东省公安机关行政处罚裁量基准》。

   [25] 例如,2013年制定的《广东省重大行政决策听证规定》,2015年制定的《东莞市财政局重大行政决策听证制度》。

   [26] 例如,2008年制定的《上海市政府信息公开规定》,2014年制定的《北京市政府信息公开规定》。

   [27] 例如,2008年制定的《湖南省行政程序规定》,2011年制定的《山东省行政程序规定》。

   [28] [法]卢梭著:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1982年版,第117-118页。

   [29] 以《行政法规制定程序条例》为例,包括立项、起草、审查、决定和公布等若干环节,从立法行文看,这些环节都是由国务院法制机构主导的,而国务院法制机构只是行政法规制定中的工作机构。当然,行政法规的决定是由国务院常务会议审议的。由于国务院实行总理负责制,有关行政法规最后的决定权还是行政首长,如何将行政立法由行政首长负责的机制转化为委员会决定的机制是需要解决的问题。

   [30] [苏联]II.T.瓦西林科夫主编:《苏维埃行政法总论》,姜明安等译,北京大学出版社1985年版,第1-2页。

   [31] 任何行政法典都必然涉及到两个方面的问题,一是该法典的规制事项和规制技术问题,二是该法典制定的程序问题,这两个范畴的问题具有一定的关联性,但它们是可以分开的,应当说,前者比后者显得更加重要,因为前者涉及到行政法典的本质问题,牵扯到行政法典的规制能力问题等。而后者只是能够正确表现前者的方法论机制,而我国目前规范行政法典的规则主要集中在后者而非前者。

   [32] 《决定》提出了“法治工作队伍”的概念,并规定推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化,提高职业素养和专业水平。完善法律职业准入制度,健全国家统一法律职业资格考试制度,建立法律职业人员统一职前培训制度。建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度,畅通具备条件的军队转业干部进入法治专门队伍的通道,健全从政法专业毕业生中招录人才的规范便捷机制。加强边疆地区、民族地区法治专门队伍建设。加快建立符合职业特点的法治工作人员管理制度,完善职业保障体系,建立法官、检察官、人民警察专业职务序列及工资制度。这被学界认为初步确立了我国法律共同体的概念和范畴,对推动我国法治进程有着积极意义。

   [33] [德]汉斯·J.沃尔夫,奥托·巴霍夫,罗尔夫·施托贝尔:《行政法》(第2卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第16—17页。

   [34] 参见陈钢编译:《波兰法律译丛》(第一篇),法律出版社2015年版,第79页。

   [35] 公法上的任何一个概念如果放在学术的范畴之内都难以形成完全的共识,哪怕是一些最为一般的概念,如行政法究竟如何界定,学界至少有数十种观点。但是,在一些基本的理念问题上,一些主要概念是可以趋向共识的,这才使得不同学者之间、不同国度之间能够进行正当的交流。学术界的相关论点如何体现于实在法之中,或者说如何用实在法将学界存在的争议予以统一,是立法中的一道难题。但这是立法应当做的。而我国相关重要行政法典常常回避了这些有争议的概念,这对于行政法的实施是非常不利的。

   [36] 萧榕主编:《世界著名法典选编(行政法卷)》,中国民主法制出版社1997年版,第1页。

   [37] [日]穗积陈重著,李求轶译:《法典论》,商务印书馆,2014年版,第5页。

   [38] 姜明安:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年第5版,第164页。

   本文载《法学评论》2018年第1期

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:武大大海一舟

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