关保英:行政法典总则的法理学分析

选择字号:   本文共阅读 312 次 更新时间:2018-01-23 22:10:28

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关保英  
具有行为的原初性,其他行为都派生于立法行为,所以如果在对立法行为的控制上,都做足了文章。例如,全世界法治发达国家在立法权的运行上,都采取了委员会制,而没有采取行政首长负责制。在立法的运行上,都强调了它的程序性,而没有一味的追求相应的效率。与之相比,我国则采取了与法治发达国家相反的立法技术,例如,在行政系统立法行为上仍然由行政首长进行拍板,也就是说,行政立法没有采取委员会制,而采取的行政首长负责制。[29]我们还强调立法中的效率,甚至有学者认为我国行政立法中存在着不作为的现象,而与这个论点形成反差的是我国行政立法的膨胀化。我国地方享有的立法权、部门享有的立法权都足以使行政立法过分追逐效率,过分追求它的形式上的合理性。行政法典的总则之所以能够存在那样多的问题,这同样是一个重要原因。

   第三,行政自我扩权的问题。行政法与行政权的关系应当有两种情况,一种情况是行政法的功能和价值在于对行政权进行有效控制和约束,西方法治发达国家的控权行政法理论就是这种关系模式。在该关系模式中,法是行政的关键词,行政是法的副词,而在行政法的典则构成中,由立法机关制定的行政法则占绝对数量的比重。另一种情况是行政法是在行政过程中产生的,行政法是行政权运行的结果。在我国和前苏联管理法的行政法理念中,行政法就是这样的格局。有学者对此做过这样的描述:“苏维埃行政法可以认为是调整国家管理范围内的社会关系—苏维埃国家机关在组织和实施执行和指挥活动过程中发生的社会关系——的一个法律部门。当然,这个定义需要加以具体化和说明。行政法规范还规定作为管理对象的企事业单位和组织的建立、变更和撤销的程序,调整它们和国家管理机关的相互关系,调整管理对象的许多方面的活动。”[30]由此可见,行政法主要体现行政管理职能,行政法的诸多规范是行政管理职能的要求,也是行政管理职能的运行结果。上列两种行政法模式的区分是客观存在的,前一种模式下行政权得到了行政法的有效控制,而后一种模式则使得行政高权在一定范围内主导了行政法的制定过程。在行政高权主导行政法制定过程以后,行政法典则便必然为行政高权提供了巨大的运行空间,而不是为行政高权提供具体的约束机制。说到底,我国行政法总则中的乱象是以突出行政高权为主要特征的,无论在行政法总则相对抽象的情况下,还是在行政法总则相对具体的情况下都是如此。因此行政系统会巧妙的利用总则来拓展自己的权力。当然,如果一个行政法典是由立法机关制定的,其总则中的问题则会避免行政高权,而不幸的是,我国行政法典则体系以行政系统制定的为绝大多数,其在这样的典则中,或者拓展了自己的自由裁量空间,或者为自己留有了控制行政相对人的后手。我国学界在行政法治问题的研究中,并没有将行政高权与行政法总则中的这个系列问题放置在一起进行研究,而是泛泛的揭示行政高权的危害。我们认为,行政权的自我扩张是有具体体现的,在行政执法领域,它的自我扩张是有限度的。因为行政执法毕竟存在于一个一个的案件中,而行政主体通过立法行为扩张行政权则是一本万利的事情,这就是我们平常所讲的行政主体通过规则将不当利益合法化,尤其通过规则拓展自己的权力。而总则中的乱象非常生动和具体的体现了这一点。

   第四,缺失立法标准化的问题。上面已经指出,我国早在2000年就制定了《立法法》,后来又制定了《行政法规制定程序条例》,《规章制定程序条例》和《法规规章备案条例》等。这些规范行政立法的法律典则有着严格的内容,而且非常完整。以《立法法》为例,其对各个层次的行政法典则都作了规定,而《行政法规制定程序条例》对行政法规的规定也相当完善。但是,笔者注意到,我国上列规范行政立法行为的法律典则没有很好的为立法行为制定相应的标准,它将侧重点放在了立法程序上,如行政法规如何制定,政府规章如何制定等等。[31]进而言之,这些行政法典归入程序立法的范围是较为妥当的,因为它们将侧重点集中在了立法行为的运行程序上。而从另一角度讲,立法行为同样应当有实体内容,这些实体内容包括一个法典应当具备的立法条件,应当具备的法律标准等等。我国在此方面有着非常大的缺失,我国台湾地区就有一个法律名为《法规标准法》,该法对包括行政法在内的法规规定了严格的条件和规格,这当然会涉及到总则的内容,会涉及到总则的规制事项和规制方式。行政法典总则的乱象与其没有相应的规则和标准密不可分,当行政法典的制定机关设置总则时,它便有无数种选择,因为这种选择没有任何条件和标准。上面指出的行政诉讼法与国家赔偿法的总则一个由非常多的条文构成,另一个则只有区区两个条文的事实,就证明了他们本身在内容的选择上没有可参考的依据和规格。

  

五、行政法典总则的完善对策


   行政法典总则的完善应当沿着下列思路展开,一是解决行政法典制定主体的问题。目前我国的行政立法体制既是多元的,又是多层次的,这种分散的行政立法主体很难使行政法典总则的制定形成高度一致。基于此,我们应当首先整合行政法典的制定主体问题,虽然我们不能剥夺行政系统和地方机关制定行政法典的权力,但是我们可以将绝大多数行政立法的制定权集中在相对较高的立法机关或行政机关手上,相对较低的行政立法机关的行政立法行为应当有严格的程序约束。怎么样对这些主体进行整合,是我国今后修改《立法法》必须重点考虑的问题。二是解决行政法典制定的意识问题。近年来,我国提到了法律人共同体的概念,[32]提到了法治思维的概念,这些概念在我国传统上仅仅是理论问题,但是近年来,法律人共同体也罢,法治思维也罢,已经成为制度范畴的问题。所谓法律人共同体,就是从事法律事业的那些社会主体,如立法者,执法者,和司法人员等。而法治思维则是围绕法律逻辑而展开的思维。上面指出,行政法典总则中包括了诸多行政政策,这恰恰就是法治思维缺失的情形。行政法典总则要避免乱象,相关主体在制定时应当有法律思维,就是用法律逻辑和法律的构成要素衡量法律总则的内容。三是解决行政法典制定的行为问题。行政法典的制定是通过一个一个的行为予以完成的,目前形成总则乱象还有一个不可以回避的因素,那就是诸多行政法典的制定是在相对封闭的境况下进行的,广大的社会主体有相对较少的参与机会,诸多的法律专家也没有当然参与行政立法的权力,他们或者参与或者不参与都决定于该法典的制定机关。在行政法典相对封闭情形下,总则的内容必然更多的体现行政主体的意志。上列三个方面是解决行政法典总则问题的基本路径,也是其他路径实现的条件。仅从行政法典总则制定的技术的角度讲,行政法典总则的完善对策应当有下列方面的内容。

   第一,统一总则的存在空间。我国目前的行政法典无论存在于哪一个立法层面,无论规制的事项属于什么性质和类型,无论规制的权利和义务范围有多大,几乎都涉有总则部分。而在这些法典设置总则的内容时,又没有很好的对典则的类型和调控的范围作出区分,这大大降低了行政法典总则在立法技术层面上的规制力和调控地位。基于这一点我们认为,行政法典总则的存在空间是完善行政法典总则必须首先考虑的因素。例如,我们可以在相对较低的行政法典中避免设置总则部分;如政府规章或者地方性法规就不一定设置总则的内容。因为这些较低层次的行政法典常常涉及的是具体的操作规则,在这些典则中设置总则部分就使其与上位法的关系难以得到处理。我们还应指出,行政法典总则应当与行政法典的总的类型相契合,总体上讲,我国的行政法体系由行政组织法、行政程序法和行政救济法构成。也有学者将行政行为法作为一个独立的板块或者部类,而在笔者看来,行政行为法不可以从行政程序法中独立出去,因为行政程序法所规范的就是行政主体的行政行为:“根据《联邦行政程序法》第35条第1句规定,行政行为是行政机关的行为,这一特征将没有行政机关属性的机构的行为与行政行为区别开来”。[33]上面三个大的行政法典范畴为我们从理论和实践上理清行政法典总则的关系提供了空间。深而论之,我们可以有一个统一的行政组织法的总则,有一个统一的行政程序法的总则,有一个统一的行政救济法的总则。事实上,法治发达国家在此方面已经有了丰富的立法经验,例如,诸国行政程序法典的总则都包括了诸如行政公开、行政回避、不单方接触、行政论辩等内容。[34]如果我们能够对我国行政法典总则的存在空间做出上列有效的处理,这对我国制定和完善行政组织法典、行政程序法典、行政救济法典都有着实实在在的理论和实践价值。

   第二,统一总则的概念。行政法典的总则究竟如何界定,可以有两套机制。一套机制是学术上的机制,就是由学界对行政法典总则进行界定。毋庸置疑,当学界对行政法典总则进行界定时,他们很难形成共识,因为这本身就是仁者见仁、智者见智的问题。[35]另一套机制是实在法上的机制,就是在行政法典则中对总则的概念做出界定。我们注意到,法治发达国家的行政法典常常都涉及到诸多的概念及其对概念的界定。例如《美国联邦行政程序法》就界定了“行政机关、政府规章、决策听证”等等概念,如第551条第1款规定:“本节所称‘行政机关’系指美国政府各机关,而不论其是否隶属于另一机关,也不论其是否受另一机关监督。但它不包括:(1)国会;(2)美国法院;(3)美国领地和属地政府;(4)哥伦比亚特区政府;除为实现本法第552条之规定外,下列各机关也不包括在行政机关之内:(5)由纠纷各方的代表或由纠纷各方所在组织的代表组成的以解决纠纷的机关;(6)军事法院和军事委员会;(7)在战时战区或占领地的军管当局……”[36]这种通过立法的形式界定相关概念是非常可取的,因为通过法律典则将相关的概念予以统一,能够排除该概念在理论和实践上的争论。基于此,我们应当在立法法或者其他规范行政立法的典则中,界定总则的概念,使总则有一个统一的概念解读。当然,在行政法治实践中,存在着不同层次的行政法典则,例如法律层面上的行政法典,行政法规层面上的行政法典,政府规章层面上的行政法典,总则在不同层面上是否有统一的内涵,或者所有层次的行政法典总则只有一个统一的内涵,这都需要从立法上进行界定。如果我们有规范化的总则的概念,那总则产生弊病的机会就会大大减少。

   第三,统一总则的定位。行政法典总则究竟如何定位同样非常重要,前面提到有些行政法典总则与分则同时存在,而有些行政法典只有总则而没有分则,在这两种情形下,总则与分则是否有统一的法律地位呢?我们不得而知。还有,总则究竟应当从指导思想的角度对后续内容进行导引,还是从基本原则的角度对后续内容进行导引,这都是没有标准答案的问题。因此,行政法典总则的定位同样需要我们予以解决。我们可以在立法法和其他行政法典中将总则的法律地位写清楚。通常情况下,行政法典的总则具有承上启下的作用,对上它能够科学的表述该法典的制定依据,对下它能够很好的处理与其他部门法的关系,这个内容实质上也是对总则的定位。如果我们能够综合性的定位总则的法律地位,总则的规范化便越来越强。

   第四,统一总则的功能。本文第一部分列举了行政法典总则五个方面的功能,客观的讲,上列五个方面功能的列举,采取的是简单枚举法。即是说,笔者是通过对若干行政法典总则内容的观察和分析而得出这五个方面的功能的结论的。要强调的是,这五个功能并没有同时出现在单一的行政法典中,这就给人们一个极大的疑惑,行政法典的总则是否应当有统一的功能,是否行政法典总则在不同的行政法典中有不同的功能等等。笔者认为,我们首先应当从理论上穷尽所有行政法典总则功能的内涵,然后再根据这些内容来对其进行整合,通过整合做出一定的选择,如果这种选择科学,那就应当在今后的行政立法实践中予以体现。例如,如果行政法典的总则不应当涉及此一典则与彼一典则的关系,那么在今后的行政立法中总则就应当回避这个问题。

第五,统一总则与分则的逻辑关系。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:武大大海一舟

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