关保英:行政法典总则的法理学分析

选择字号:   本文共阅读 313 次 更新时间:2018-01-23 22:10:28

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关保英  
从理论上讲,不同位阶的行政法规范在行政法治中扮演着不同的角色,这在立法法中已经有所规定。立法法通过确立规制事项的方式对每个层次的行政法典的功能等作了规定,[15]我们注意到,有些层次的行政法典则所规制的事项乃至于调控方式都是非常具体的,例如部委政府规章和地方政府规章。这个层次的行政法典是否不需要设置总则条款呢?应当说它们不设置总则部分,从理论和实践上讲,都是说的过去的。进一步讲,我国目前各个位阶的行政法典则几乎都有总则,这就给人一种疑惑,总则的功能究竟是什么,总则应当起到什么样的作用都是不明晰的。我国立法法和其他规范行政立法的法律典则提到了总则的称谓,但是行政法典中的总则究竟具有什么样的功能,在这些法律文件中都没有具体体现。正如上述,有些总则是对该行政法典的导引,有些总则则反映了该典则的制定依据,有些总则体现了该法典的指导思想等等。我们还注意到,有些行政法典的总则同时具备上列所有功能,而有些行政法典的总则则仅有本文第一部分所列功能中的一种,也有的总则选择性的规定了上列若干内容。毫无疑问,由于行政法学理尚未涉及到对行政法典总则的研究,这便使我们难以从理论上对行政法典总则的功能形成共识。这就需要有关行政实在法对总则的功能做出规定,而令人遗憾的是,至今尚未有相关的行政法典对行政法典总则的功能做出具体界定和规定。这是目前行政法典总则存在的首要问题。

   第二,总则行文的政策化。政策和法律的关系在法理学中已经得到澄清,通常认为政策具有灵活性,短期效果性等,而法律规范则相对稳定并具有相对较长的效果,所以二者应当有明确的界限。当然,由于政策往往与执政党和政府的执政方略有关,所以政策对法律起指导作用也是没有疑问的,这就是我们所讲的政策是法律的灵魂。反过来说,法律则应当是政策的具体化,二者的辩证关系还可以表述为:“党的领导机关制定和贯彻各项政策的活动也要受法律的约束,各级党组织和领导者都必须依法办事,党的政策不能与宪法和法律的规定相冲突,政策对法的指导作用也必须按法定程序来实现。”[16]该问题的理论界线是非常清晰的,但在行政法治实践中,政策和法律的关系并没有理得那样清楚。我们知道,一旦进入到了行政立法的层面上,无论是分则的行文还是总则的行文都应当法言法语,都应当具有严谨的法律上的操作性。不能够说仅仅要求法律规则层面上的东西具有法的属性,而总则层面上则具有政策的属性。在我国行政法治实践中,诸多行政法规范的总则都染上了浓厚的政策色彩,例如,《人民法院司法警察暂行条例》第3条规定:“人民法院司法警察的任务是通过行使职权,预防、制止和惩治妨碍审判活动的违法犯罪行为,维护审判秩序,保障审判工作的顺利进行;”《监狱教育改造工作规定》第5条规定:“监狱教育改造工作主要包括:入监教育;个别教育;思想、文化、技术教育;监区文化建设;社会帮教;心理矫治;评选罪犯改造积极分子;出监教育等。”这非常明显的将政策的语言、将政策的行文方式注入到了行政法典则之中。尤其在我国部门行政法中,几乎所有行政法典的总则都能找到政策的痕迹。以政策的行文方式引导行政法典的后续内容,就必然使行政法规则的适用政策化,使诸多规则所确立的明晰的权利和义务被克扣,或被增加新的内容。我国行政执法中所出现的选择性执法,就与总则部分所体现的政策性的内容有关。

   第三,总则与后文的衔接不严谨。行政法典的总则与分则应当保持严密的逻辑关系,在我国行政法治实践中,总则是大量存在的,而分则则没有像总则那样存在于每一个行政法典之中。即是说,我国有些行政法典既有总则又有分则,而有些行政法典则仅有总则而没有分则,就总则与分则同时存在而论,它们二者之间应当保持连贯性和一致性,这就要求总则能够很好的导引出分则,分则能够很自然的从总则进行演绎,而在有些行政法典中,只有总则而没设分则,但它同样存在总则与后续内容的关系。例如,《境外投资项目核准暂行管理办法》等就仅有总则而没有分则。在没有分则的立法技术中,后续内容同样应当与总则有严密的逻辑关系,那么,行政法典中的总则与分则、总则与后续内容究竟是什么关系,我们需要从理论和实践上进行澄清。而目前我们并没有一个合理的理论上的解释,这就使得总则与分则或者关系不明晰,或者是两张皮,在有些行政法典中,总则与分则完全可以作为两个不同的行政法典来看待。行政法的行文技术不仅仅体现行政法规范的结构,不仅仅体现行政法规范本身的合理性,更为重要的是,它对行政法的适用而论,也有至关重要的意义。因为在总则与分则、总则与后续内容两张皮的情形下,该法典调整社会关系的力度和周严度则会大打折扣。

   第四,总则过分抽象。上面已经指出,行政法总则本身就是由一些相对概括和相对抽象的内容构成的,例如,指导思想、法治原则等。然而,这些内容的抽象是相对于具体的行政法规则而论之的,它们的抽象是建立在行政法规则的具体性之上的,这种抽象与具体的关系是互补的。而我们注意到,在我国行政立法实践中,一些总则的内容则是另一种抽象,这种抽象表现为它没有确切的涵义,不能够指明较为明确的行为规则,没有明确的量化标准,甚至体现为不同判断和不同命题之间的冲突。例如,《中华人民共和国电信条例》第1条规定:“为了规范电信市场秩序,维护电信用户和电信业务经营者的合法权益,保障电信网络和信息的安全,促进电信业的健康发展,制定本条例。”其中的健康发展就非常抽象,甚至没有操作的可能性。这里的健康发展似乎是社会学和伦理学范畴的概念,它在法律语境下是难以存在的,因为在法律语境下只有行为的合法性与否。这种无法量化的甚至带有形容词的概念,无法为行为主体的合法性与否提供具体的标准。该条的相关术语具有强烈的文学上或文化上的色彩,它们与法律规范所要求的严谨性和具体性有着极大的差距。法治发达国家的行政法典也有总则的内容,有些典则总则的内容也较为抽象,例如《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法(1992年)》第3条规定:“一、公共行政机关完全依据宪法、法律及法规客观地为总体利益服务,并根据效率、级别、非集权化、非集中化及协调原则行为。二、公共行政机关依据合作原则处理相互间的关系,并按照效率及服务于公民的原则进行活动。”[17]它的这些措词都体现了一定的抽象性,但是我们如果将这些措词与西班牙宪法和其他公法结合起来进行考察,则发现这些抽象的措词是从宪法原理和宪法规范发展过来的,所以,它的抽象性是法哲学范围内的抽象性,是公法体系范围内的抽象性,而不是不可操作的抽象性。

   第五,总则过分具体。行政法总则过分抽象是其存在的一个问题,那反过来说,行政法典的总则是否都应当具体呢?笔者认为,行政法典则的过分具体与过分抽象一样都是有弊端的,都是存在理论和实践上的缺陷的。从理论上看,总则本身是对后续内容的概括,它不应当涉及相对具体的内容,而从实践上讲,具体的总则有喧宾夺主之嫌,因为它直接取代了分则的功能,直接将不该规制的事项作了规制,将不该调整的事项作了调整。如我国《海洋环境保护法》在总则部分就对海洋环境管理的主体名称作了全面的揭示,对各主体之间的分工作了具体的划分,对各主体之间的合作关系也做了较为细致的列举规定。[18]这样的行文方式,从表面看似乎非常严谨,似乎直接涉及到海洋管理的法律关系,然而,换一个角度考察,则会发现这些内容写在总则之中并不利于它的操作,因为人们往往会从指导思想和原则的角度来理解这些内容,而不会将其视为直接的行为规则。在笔者看来,这些内容应当作为海洋环境保护法分则部分的内容。我国行政法治实践中,如此具体的总则行文方式还有许多。

  

四、行政法典总则乱象的原因分析


   行政法体系作为法律体系的构成部分,在一国法律体系中起着非常重要的作用,有人认为如果说20世纪是民法的世纪的话,那么21世纪则是行政法的世纪。[19]此论虽然不一定经过严密的逻辑思考,但它多少能够反映一个事实,那就是21世纪随着社会格局的变化,行政法在一国政治生活中的地位将越来越突出。这提醒我们对我国法律体系的构造应当将重心转移到作为公法的行政法体系的构造中来。但是,我国目前行政法体系的构造却存在两个较为明显的问题:第一个问题是行政法典则的制定绝大多数是由行政系统完成的,而不是由立法系统完成的。有人曾经做过这样的统计,那就是我国中央层面上的行政立法只有3%是由立法机关制定的,即全国人民代表大会及全国人民代表大会常务委员会制定的,其余97%都是由行政系统制定的。它们要么是行政法规,要么是政府规章。[20]也许我们会说政府行政系统大量制定行政法典是全球化的倾向,而我们要说明的是法治发达国家对行政系统制定行政法典则的行为有严格的约束机制,他们或者通过授权立法,或者通过委任立法解决这个问题。通过这两种形式的约束,使行政系统制定法典的行为仍然牢牢掌握在立法机关手上。我国这种空框子式的赋予行政系统立法权的方式,使立法机关失去了对行政系统行政立法行为的有效监控。行政法总则存在问题的根本原因不能说与此没有关系。第二个问题是地方行政立法的泛化。地方人民代表机关和地方行政机关近年来在推动我国行政法治方面起到了非常积极的作用,中央层面上缺失的重要行政法典在地方层面上几乎都有,目前中央层面已经制定的诸多行政法典都是由地方率先制定的。[21]有关规范行政执法的行政法典地方已经制定,[22]有关规范行政决策的法典地方已经制定,[23]有关规范行政裁量基准的行政法典地方已经制定,[24]有关规范重大事项听证制度的行政法典地方已经制定,[25]有关信息公开的行政法典地方已经制定,[26]更有甚者有地方已经制定了貌似于统一行政法典的政府规章。[27]总而言之,目前地方行政法典的制定已经成为一道亮丽的风景线,它们从法形式上讲推动了我国法治的进程,但同时我们应当看到,这种大规模的甚至不受什么约束的地方行政立法存在较大的隐患,这些隐患当然也体现在行政立法的技术上,包括行政法典总则内容设置的问题上。我们要很好的分析行政法典的乱象,上列两个方面的事实必须给予高度重视,因为它们是行政法典总则产生的法律基础,如果我们将问题予以具体化,就可以发现我国行政法典总则的乱象形成的原因有下列方面。

   第一,立法理念上的问题。我国关于依法治国的顶层设计中,回应了长期以来困扰我们的一个问题,那就是改革与法治的关系问题。自1978年十一届三中全会以来,我们在改革开放中强调摸着石头过河,这是一个正确的理念,这个理念也给我国经济与社会带来了繁荣。而在新的历史条件下,我国的改革开放已经进入了深水区和攻坚期,摸着石头过河作为一种理念还有着它的生命力,但同时任何改革的尝试都必须与法治予以结合,通过立法来巩固改革开放的成果,这个新的关于改革与立法的价值判断非常重要。因为在此之前,我们在立法理念上可能同样秉承了摸着石头过河,这便使得行政立法或者地方化,或者部门化,或者行政化等等。而在这种大规模的立法格局下,在这种立法不受相关原则限制的理念下,行政立法出现这样和那样的问题必然不可避免,行政法总则中的乱象便与该立法理念有关。这是行政法典总则存在问题的第一个原因,也是根本原因。

第二,立法技术上的问题。有人对立法的科学性和立法行为的难度做了如下评价:“政治生命的原则就在于主权的权威。立法权是国家的心脏,行政权则是国家的大脑,大脑指使各个部分运动起来。大脑可能陷于麻痹,而人依然活着。一个人可以麻木不仁的活着;但是一旦心脏停止了它的机能,则任何动物马上就会死掉。国家的生存绝不是依靠法律,而是依靠立法权。”[28]它表明在一国的国家行为中,立法行为较之于私法行为,较之于行政行为都显得更加重要,事实上,立法是用以表达国家意志的,而行政和司法则在于执行国家意志。而表达国家意志与执行国家意志相比,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:武大大海一舟

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