关保英:行政法典总则的法理学分析

选择字号:   本文共阅读 313 次 更新时间:2018-01-23 22:10:28

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关保英  
只是我们在研究过程中自身所划分的类型,这些标准并不一定十分周严,甚至可以说有些标准还存在着一定的主观性。由于我国行政法典总则的研究基本上是一个理论上的空白,所以笔者的下列分类,其理论和实践意义是不可忽视的。因为它有利于我们在目前的认知水平上概览我国行政法典的总则及其类型。

   第一,概括型总则与列举型总则。所谓概括型总则是指行政法典总则所涉及的内容是相对概括的、相对抽象的,它将行政法典所涉及的事项予以概括,将行政法典所涉及的相关原则予以概括,甚至将行政法典的调控方式予以概括。在概括型总则中,有些采取了条文的方式,就是用法律条文体现它所要概括的内容;有些则没有采取条文的方式,用一个相对集中的语言将行政法典总则的内容予以概括。例如,《最高人民法院<关于行政诉讼证据若干问题的规定>》在第一段就有这样一个规定:“为准确认定案件事实,公正、及时的审理行政案件,根据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称行政诉讼法)等有关法律规定,结合行政审判实际,制定本规定。”所谓列举型总则是指通过列举的方式将总则所体现的主要内容反映出来,它或者采用条文的方式将相关的主要事项予以一一列举,或者采用其他方式将总则的主要内容体现出来。总而言之,列举规定使总则的内容显得较为清晰,而且在行政法治实践中不可以做出其他的解释。上面多次提到的我国《行政诉讼法》的总则就采用了列举规定的方式。例如,它列举了《行政诉讼法》的立法目的,列举了当事人的诉权,列举了行政机关负责人出庭应诉的制度,尤其对行政诉讼所有法治原则都做了一一列举。与之相比,《国家赔偿法》的总则则没有采用这样的行文方式,该法只用两个条文对国家赔偿的相关主要问题做了概括。这两个法典都是较为典型的行政救济法典,但一个采取了概括型总则,而另一个则采取了列举型总则,对二者的优与劣我们无法做出评价。

   应当说,行政法典总则由于具有对后续内容进行导引的作用,所以总则的内容采用概括式并无不可。但从法律的可操作性角度看,列举型总则似乎更加可取一些。之所以这样说,是因为我国长期以来在立法行文上采取的是相对粗放的技术径路,这对我国法律的操作带来了不少麻烦。正因为如此,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)提出了立法精细化的概念。行政法典总则更多的采取列举规定便契合了《决定》的精神。

   第二,实体性总则与程序性总则。在行政法规范中,实体规范与程序规范的区别是当然存在的,前者是指与实体权利有关的那些行为准则。后者则是指与程序权利有关的那些行为准则。进一步讲,程序规范不涉及实体内容,而实体规范也不涉及程序内容,在法理学中,程序与实体的划分有着较为明确的标准。例如有学者指出:“依法律规定之内容的性质为区别之标准,法律可分为实体法与程序法:(一)实体法:乃直接规定人之权利义务之实体关系,即规定权利义务之发生、变更、效果与消减之法律之谓。如民法、刑法、商法等是。(二)程序法:乃规定为实现实体法上之权利义务所应采取之手段或手续有关之法律之谓。有些程序法之手续采取诉讼方式,故称为诉讼法。如民事诉讼法、刑事诉讼法等均是。惟并非所有程序法军采取诉讼方式,诉讼无直接关系之非事件法、提存法等,亦属程序法,此外,各种法律之施行法亦为程序法。”[10]行政法典本身就可以分为实体法与程序法,例如,我们可以将《行政处罚法》归为行政程序法,而将《治安管理处罚法》归于行政实体法。在一个程序性的行政法典中,其总则的内容究竟是程序性还是实体性?同样,在一个实体性的行政法典中,总则的内容究竟是程序性还是实体性?我们都无法作出一个完整的判定。以《行政处罚法》为例,其总则部分关于行政相对人权利的确定显然是实体性的,而以《治安管理处罚法》为例,其总则部分关于行政处罚适用的个别规定则是程序性的。由此可见,行政法典总则中的实体性规范和程序性规范并不因该法典是实体法或程序法而有所转移。这就为我们区分实体性总则与程序性总则提供了可能性。即是说我们可以从理论上将行政法典的总则分为程序性和实体性的。由于行政法典总则不涉及直接的规制过程,所以实体性的总则似乎更加可取一些。但一个典则的总则中,体现了程序内容那也是无可非议的。[11]

   第三,原则性总则与规则性总则。法律原则和法律规则是法律典则中两个不同的行为规范,原则是那些具有相对概括内容的行为准则,它较为抽象,能够对规则起到导引作用。与之相比,规则则是操作层面的东西,它能提供具体的权利和义务,关于二者在适用过程中的关系,学界有不同的认知。美国法理学家贝勒斯主张原则对规则的统摄作用,就是在规则的适用存在迷惑或者冲突时要通过原则提供具体的适用标准:“法律原则是需要去证成的东西。原则和规则可以区别开。一方面,规则是以要么有效有么无效的方式适用的,如果它们适用于一种情况,它们就限定了它的价值……在普通法制度中,法院的判决建立规则(先例),因而最好把原则想象为是适用于判决之规则的东西。”[12]另有学者则认为,原则在法律典则中只有理论价值而无操作价值,基于这个理由,在法律适用中应当规则优先,而原则不应当干预规则,甚至有学者认为,一旦原则过分的干预规则,便必然影响法治的实现。我们可以撇开学术界的这些争论,相对中性的看待行政法中的原则与规则。例如,行政诉讼法在总则部分就确立了相关的诉讼原则,而在后边的受案范围、一审程序、证据、二审程序等部分又设置了诸多的规则,二者是可以泾渭分明的,是可以共存于行政法典之中的。那么行政法典的总则是否都是由原则构成呢?可以做出否定的回答。换言之,在行政法典总则中,有些内容属于法律原则,而有些内容则属于法律规则。我们不能因为法律总则主要涉及原则这一事实,就忽视了总则中可以体现规则这一现象。例如,《监狱法》第9条规定:“监狱依法使用的土地、矿产资源和其他自然资源以及监狱的财产,受法律保护,任何组织或者个人不得侵占、破坏。”

   第四,短行文的总则与长行文的总则。这个划分是以总则的文字容量和条文容量为标准的。即是说,某一行政法典的总则涉及的文字相对较多,它就是长行文的总则,反之,某一总则所涉及的文字容量相对较短,它就是短行文的总则。条文的容量也以此类推。我们还以《行政诉讼法》与《国家赔偿法》为例,《行政诉讼法》的总则包括了十一个条文,而《国家赔偿法》的总则则只有两个条文。同是一个层面上的行政法典,前者比后者多了九个条文,毫无疑问,《行政诉讼法》在与《国家赔偿法》比较的情形下,可以被视为长行文的总则,而《国家赔偿法》在与《行政诉讼法》相比较的情形下,则可以视为短行文的总则。由于我国行政法典的复杂性,再加之我国《立法法》和其他相关法律典则并没有对总则的长与短、条文容量、文字容量等做出规定,这就使得我国行政法典的总则长与短存在着非常大的反差。上列行政诉讼法与国家赔偿法仅仅是一个例子。而行政法典总则的长与短究竟如何看待,便是仁者见仁智者见智的问题。笔者认为,行政法典的绝大部分内容是应当进入操作层面上的。所以,总则的文字容量应当相对较短,在总则部分将相关的指导思想、基本原则、制定依据等主要问题予以规定即可,而无需拓展其他操作层面上的内容。

   第五,设定权利义务的总则与不设定权利义务的总则。法律典则对社会过程的调控可以体现为三个方面,一是确立一定的社会秩序,二是分配一定的社会角色,三是设定一定的权利和义务。马克斯﹒韦伯对公法的这种调控过程做了如下描述:“在公法领域,掌握国家权力的人可以对隶属他的人们发布命令。有权发布命令并非国家的唯一功能,由公法调整的国家机关活动也不是限于命令之类。而且,各公共机关,即各同级权力机关之间的关系调整均属‘公法’领域。此外,公法的领域不仅包括国家机关及其下属之间的关系,而且包括通过下属的活动创立以及对这些机关的控制。”[13]只有通过这三个方面,它才能够有效的控制社会过程。庞德也认为:“在近代社会,法律成了社会控制的主要手段。在当前的社会中,我们主要依靠的是政治组织社会的强力。我们力图通过有秩序地和系统地适用强力,来调整关系和安排行为。此刻人们最坚持的就是法律的这一方面。”[14]庞德的分析显然是从法哲学层面展开的,而在行政法治实践中,行政法典则的内容都是用以确定主体之间的权利和义务的。或者说,都是以权利和义务为轴心而展开的。它有时候会设定某种制裁手段,有时候会设定某种运作程序,但它的基础都在权利义务的设定之中。例如《人民警察法》第3条规定:“人民警察必须依靠人民的支持,保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,维护人民的利益,全心全意为人民服务。”第4条规定:“人民警察必须以宪法和法律为活动准则,忠于职守,清正廉洁,纪律严明,服从命令,严格执法。”该条就为相关当事人设定了权利和义务,而这样的权利义务设定便分配了治安管理中的社会角色,便调控了治安管理中的社会过程。既然权利义务的设定是法律典则的核心,那是不是说任何一个行政法典的总则都与后续内容一样,要设定权利和义务的。通过我们对行政法典总则的观察,则不能得出这样笼统的结论。换句话说,有些行政法典的总则中设定了权利和义务,而有些行政法典的总则中,则没有权利和义务的设定。例如《人口与计划生育法》第3条:“开展人口与计划生育工作,应当与增加妇女受教育和就业机会、增进妇女健康、提高妇女地位相结合。”该法总则的其他条款也都没有权利义务的规定,都涉及到有关人口和计划生育的大政方针等。笔者主张行政法典总则应当尽可能少的设定权利和义务,而将权利和义务设定的内容留在分则和其他后续内容中,这样更有利于总则对该行政法典的统制作用。


三、行政法典总则存在的问题


   中共十八界四中全会对我国依法治国做了顶层设计,也对我国传统法治体系的概念进行了升华。当我们在2010年宣布我国法律体系已经建成时,我们将法律体系更多的放在静态方面进行考量,而这个顶层设计则提出了法律的规范体系,法律的实施体系,法律的监督体系和法律的保障体系的全方位的法制体系的理念。行政法体系的状况究竟如何,在学界有不同的认知。有学者认为,我国的行政法治体系与其他部门法体系相比,相对比较滞后,无论如何,行政法体系的完整化不能离开行政法典则,而行政法典则的规范化也离不开行政法总则。基于此,我们应该从下列方面来认知行政法典则。一是它本身就是一个法实在问题。也就是说我们对行政法典总则的分析并不仅仅是行政法学理论问题,它更是一个行政法实在问题。就是说,行政法典总则实实在在的存在于行政法的法律体系之中,存在行政法的法律规范之中,它制约着行政法治的过程。二是它与立法和行政立法有着直接的关系。在立法法制定以后,尤其2014年修正以后,我国的立法和行政立法行为日益规范,包括行政法典内部的逻辑关系,包括行政法典中的其他构成要素。但是,我国立法和行政立法仍然存在着诸多细节上的问题。本文所探讨的行政法典的总则就是行政立法中的细节问题,是行政立法中的技术问题,该问题涉及到行政立法的质量。三是它制约着行政执法。我国学界有一个普遍认知,那就是我国行政执法落后于行政立法,即是说,我国已经有了相对严整的行政法的规范体系,而这些规范体系在执行和实施中遇到了这样和那样的障碍和麻烦,所以行政执法的质量远远低于行政法规范体系的质量。该论断具有一定道理,但在笔者看来,我国有些不当的行政执法源于行政立法中存在的问题。行政法典总则的不完善性是造成行政执法不规范的原因之一,只是我国学界尚未有学者对该问题进行系统研究而已,那么,我国行政法典总则究竟存在哪些问题?本文试从下列方面予以揭示。

第一,总则的功能不明晰。行政法典由不同位阶的规范构成,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:武大大海一舟

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