邓社民:我国民法典分则编纂中的知识产权立法构想

选择字号:   本文共阅读 113 次 更新时间:2018-01-23 21:17:02

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邓社民  

   内容摘要:我国《民法总则》第五章第123条明确规定了知识产权的概念和范围,标志着我国民法典概括地接纳了知识产权。但在民法典分则编纂中是否编纂知识产权分则,目前仍然存在着争论。我国民事立法的确权、权利实现、权利保护的独特民事立法思维模式和逻辑体系为知识产权独立成编提供了本土立法资源。《民法通则》将知识产权与物权、债权和人身权一体规定在民事权利章以及将民事责任专列一章的制度创新和立法传统为民法典编纂中知识产权独立成编奠定了制度基础。知识产权独立成编已成为当今世界民法典编纂发展的趋势。因此,我国民法典编纂中知识产权应当独立成编。具体设计是:在物权编后规定知识产权编,并分为总则和分则,总则主要规定一般规则,分则规定著作权、专利权和商标权等专有权的取得、内容和限制等,在合同编整合技术合同专章规定知识产权合同,在继承编规定知识产权的继承,在侵权责任编规定知识产权的侵权行为及其责任,使知识产权完全融入民法典之中,突出中国特色、反映时代特征和引领世界民法典编纂的潮流。

   关键词:民法典;民法典总则;知识产权

  

   2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法典总则》(以下简称《民法总则》),其中第123条规定了知识产权的概念和范围,将其作为民事权利纳入了民法典,实现了我国知识产权入典的第一步,[1]为我国民法典编纂中知识产权是否入典以及以何种方式入典的学术争论暂时画上了句号。但在民法典分则的编纂中,目前物权编、合同编、继承编、婚姻家庭编和侵权责任编按照立法规划正在紧锣密鼓地进行着编纂,而是否编纂知识产权分则,如何编纂知识产权分则编,目前还存在着争论,需要进一步探讨。因此,本文建议在我国民法典分则编纂中,应当编纂知识产权分则,使知识产权独立成编并完全融入民法典,使我国民法典编纂能够突出中国特色、反映时代特征,制定具有世界水准的民法典,以引领世界民法典编纂的潮流。

  

一、我国民法典分则编纂中知识产权立法的必要性

  

   第一,在知识经济条件下,知识产权已成为重要的社会财富之一。“如果从财富标志的历史变化来看,财富的象征在人类社会发展的不同阶段也发生着改变。在奴隶社会,奴隶是社会财富的象征;在封建社会,土地是社会财富的象征;在资本主义社会,资本是社会财富的象征;在知识经济时代,知识产权是社会财富的象征或重要资源。”[2]在知识经济时代,经济发展方式的重点由物的制造,转向以知识产权创造和服务为主的高附加值的生产方式,物仅是知识产权的载体,知识产权创造已经成为世界经济发展的主要目标和发展模式。创新驱动发展是我国现阶段和今后长时期的战略目标,将知识产权纳入民法典是我国建设创新型国家目标的要求。习近平说:“回顾近代以来世界发展历程,可以清楚看到,一个国家和民族的创新能力,从根本上影响甚至决定国家和民族前途命运。”[3]知识产权法是保护创新的制度,激励人们创新和创造,并将其智力活动成果转化为社会财富,为创新驱动发展保驾护航的法律制度。目前我国经济发展正在由资源消耗型、劳动力密集型经济形态向着创新型经济形态转变,法律规制的重点也应当由物、行为向知识财产倾斜,以反映财产形态的变化,民法典编纂也应适应经济形态的发展变化,重点关注知识产权在民法典中的立法设计。[4]我国民法典编纂处于知识经济时代,不同于《法国民法典》和《德国民法典》以物权和债权二元结构体系为重点所处的自然经济和工业经济时代。因此,我国民法典的编纂应该适应时代发展的潮流,对知识产权作出回应是其肩负的历史使命。

   第二,现代财产的非物质化,使知识产权跃升为重要的财产。现代财产概念的发展,财产不再只是支配物的权利,而是支配有价值的利益的权利。财产的非物质化,使财产法的适用范围不断拓宽,任何有价值的利益都可能成为财产权的潜在对象。非物质性客体不是物,而是具有附加值的发明创造、作品和商业标识,而支配这些非物质客体的权利就成为新的财产权——知识产权,并受到一定的限制。[5]但物权法的客体——物是法国民法典和德国民法典立法时的重要生活资源,随着社会发展,人类通过创新,创造出许多重要生活资源,而对于这些新的生活资源,民法典并未作出及时的回应。因此,民法典应对知识产权的客体——非物质性财产予以反映,因为知识产权是近代以来人们不断创新并逐渐获得重视的生活资源。[6]而知识产权法的调整对象正是非物质的知识财产,在民法典编纂时,吸纳重要的新型财产,整合财产权体系或者补漏财产的新类型是知识经济条件下的必然要求。所以,我国民法典编纂应转变财产观念,编纂知识产权分则编,使知识产权具有与物权、债权、继承权同样的法律地位,将知识产权完全融入民法典,并分散规定在民法典各分则编中,打造具有世界水准的民法典。

   第三,知识产权独立成编并融入民法典是知识产权回归民法的理性选择。知识产权是民事主体通过事实行为创作或创造的民事权利,并不是知识产权行政管理部门授予的。知识产权之所以需要向相关行政管理部门申请核准或登记,主要是因为知识产权客体的非物质性,不能通过交付发生权利变动,不能通过占有公示,为了确定知识产权的归属和保障交易安全只能通过行政管理部门予以确认。知识产权法作为补充型特别民法,“不违反民法典的价值取向与基本原则,……虽然经常涉及国家权力,但国家只是提供行政服务,并不干预私人关系,如不动产登记其实是国家的信用背书,目的是降低交易成本与风险。市场自发调节的功能再好,国家也始终是市场的伙伴,它至少要持续提供货币和信用,解决交易纠纷,甚至还要培育有德性的公民,以减少市场中的机会主义与背德行为。”[7]因此,知识产权独立成编并融入民法典,与物权、债权并列,不仅可以突出知识产权的私权属性,更重要的是防止知识产权公权化。知识产权确权程序因行政机关的介入,把知识产权登记或注册视为行政授权,导致知识产权的私权属性被淡化。并且我国知识产权立法一直被行政主管部门所主导,其借此扩大公权力,一直为人诟病。知识产权行政执法更是被作为中国特色宣扬,更加剧了知识产权公权化。如果在民法典中设立知识产权编,不仅可以彰显知识产权的民事权利属性,而且在整合民事权利救济时,剔除与民事权利本性不合的知识产权救济方式,以便约束公权力的任意扩张,还原知识产权的私权本性。[8]

  

二、我国民法典分则编纂中知识产权立法的学说及其评价


   《民法总则》颁布后,在民法典分则的编纂中关于知识产权立法的问题,目前学术界有三种观点:

   一是否定说,该观点基于知识产权的特殊性和自成体系以及多变的特点;传统民法理论无法适用于新型财产权;将知识产权纳入民法典,将会使民法理论体系面临全面解体的危险等,认为不应设知识产权编,只在《民法总则》中概括规定知识产权,保留知识产权单行法,或者在民法典之外另行制定知识产权法典,作为民法典的特别法。[9]

   否定说过于夸大知识产权的特殊性和多变性以及体系的自洽性,忽视了知识产权与物权、债权等私权的共性以及现行知识产权之间、知识产权与民事权利之间的冲突。(1)物权、债权和继承权作为基本的民事权利在民法典分则独立成编是因为其权利对象的不同。知识产权私权属性已经成为国际社会的共识,作为私权的知识产权特殊性是其对象的非物质性,与物权和债权的对象有很大的差异,当然可以在民法典分则中独立成编,并不会影响民法典的逻辑体系。(2)知识产权法的多变性并不是影响民法典稳定性的主要因素。法典的稳定性只是相对于多变的现实生活而言的,并不是一劳永逸的。任何法典都必须反映不断发展变化的社会现实,随着社会生活的变化而变化,否则就不能适应社会生活,变成僵化的教条,阻碍社会的发展。而且,现今在互联网﹢时代,社会生活快速地发展变化,需要民法典不断修改以适应社会发展的现实。任何以民法典的稳定性为由否定知识产权独立成编实际上无视时代发展的潮流和我国民法单行法不断被修改的现实。同时,“多变”的其实是知识产权的具体规则而非其“私权本质”。[10](3)知识产权法的内容并非自成一体,而是存在着权利冲突。在知识产权法中始终存在着知识产权之间以及知识产权与其他民事权利的冲突,如著作权法中第48条第八项分明是侵犯姓名权,而在《著作权法》中被规定为侵犯署名权;商号作为企业的个性化标志,本来属于广义商标法的范畴,而在民商法理论中将其作为法人人格权讨论;著作权法中将出版者与著作权人的出版合同行为作为邻接权规定,有违反合同相对性原则之嫌等。同时,在知识产权法及其司法解释中还存在着相似规则的重复、分散和遗漏。如商标临时措施有诉前停止侵害和诉前证据保全;[11]专利权临时措施只规定了诉前停止侵害,没有规定证据保全;[12]而在著作权方面根本就没有颁布有关诉前临时措施的司法解释。(4)传统民法中有关适用于物权和债权的概念和原则完全可以适用于知识产权,知识产权独立成编不可能使民法体系面临全面解体的危险。因为知识产权的私权属性决定了其法律体系也是通过民法学基本概念和原理,诸如人、法律行为、债权、请求权等建立的。但与物权的客体——物不同,知识产权客体——知识财产的非物质性只是决定了知识产权变动不能像动产一样通过交付变动,通过占有公示或者不能进行事实处分而已。而不动产权利变动规则完全可以适用于知识产权,即登记或者公告后权利才发生变动。如专利权或者专利申请权与商标权的转让自登记或者公告之日发生变动,[13]这完全符合物权法中不动产物权变动规则。由于我国《著作权法》没有规定著作权变动的规则,导致在实务中发生了一个著作权同时转让给两个受让人的现象[14]。因此,知识产权独立成编不仅可以使知识产权权利变动遵循民法规范,还可以完善知识产权制度。(5)尽管物权—债权财产权制度结构,成为近代民法典编纂的“范式”,但并不排斥知识产权成为民法典财产权制度中的一个独立部分。任何国家的立法都与国际发展环境和本国社会现实紧密联系,没有可以照搬的固定模式,只能作为参考,因为各国民法典编纂所处的时代背景和各自的国情不同。知识产权作为知识经济条件下重要的财产权,物的价值主要由知识产权构成,除不动产外,动产成为知识产权的载体,物的价值实质上是知识产权价值的外在表现而已,物权呈现出知识产权化倾向。现代民法典编纂回应财产的非物质化时代特征,是民事立法的进步和创新。因此,在我国民法典编纂过程中,立法者必须转变财产权观念,认识到知识产权已成为重要的财产权利,将知识产权作为民事权利独立成编,这既是立法创新的必然要求,也是对当今世界民法典编纂的超越。

   二是提取公因式并保留单行法说,此说认为将知识产权与其他民事权利的共性部分提取,分散规定在民法典的相关制度中,使知识产权作为民事权利融入民法典。在没有公因式可提取之时,必须坚决维护知识产权自身的个性。朱谢群教授认为,在《民法总则》中直接给知识产权作出定义或者界定知识产权的外延,在诉讼时效制度中,明确规定知识产权有关请求权不适用诉讼时效;在人格权中规定著作人身权;在财产权编,设立物权和知识产权通则;在债权部分对知识产权许可合同予以规定,并对因知识产权而引起的无因管理、不当得利等债的原因进行规定;在继承编对自然人商标权的继承作出规定。[15]其理由主要是独立成编式会在一定程度上影响民法典的体系构建使之“难以消化”,而且也面临着如何与知识产权各单行法相互衔接的难题。

此观点主张不设知识产权编,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:武大大海一舟

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