耿林:《民法总则》关于“代理”规定的释评

选择字号:   本文共阅读 305 次 更新时间:2018-01-17 21:42:29

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耿林  

   【摘要】 《民法总则》继承与发展了《民法通则》、最高人民法院《民法通则意见》、《合同法》等既有代理制度,对我国现行代理制度做了较为系统的整理与发展。《民法总则》以法律行为作为代理的客体,以直接代理作为代理基本形式,并扬弃了指定代理的分类,体现了代理制度对以往制度的合理继承。职务代理规定以及对无权代理人责任作出的详细规定等,则体现了本章对代理制度的合理发展。但是,对代理授权以及代理无因性未予明确规定、对无权代理人责任制度规定得不够完善,又说明其仍待加强;而对违法代理的规定以及间接代理制度的阙如等,则反映出代理制度一章仍存在一定的不足。

   【关键词】 民法总论;代理;职务代理;违法代理

  

   【全文】

  

一、引言

  

   新法律的诞生,催生新的法律解释。《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》,其他正式法律名称前的国名标识也依此省略)的通过,使得司法实务对法律运用面临适用一套新规则文本的新局面。对新规范的解释与理解,成为法学研究与法律适用的基本功课。

   任何法律规则的产生都不是也不应是平地惊雷,都不是完全凭空产生的,而是在既有法律规范或司法实践基础上继承与发展而来的,或许其中也借鉴有域外的法律理论与法律实务经验。我国《民法总则》第七章“代理”制度就是这样。该章从第161条至175条,共15个条文,分为三节:一般规定、委托代理、代理终止。《民法通则》用8个条文规定代理(63条至70条),《合同法》涉及直接代理的条文是3条(48条至第50条),《民法通则意见》[1]是11条(第77条至83条)。考虑到《民法总则》条文表述时常将既有法律的数款拆分为数条的处理方式,新法在条文数目上并未比既有法律规范有明显增加。就内容而言,《民法总则》中规定的代理制度既体现了继承,也体现了发展。当然,新的代理制度也存在也一些不足。本文将这些不足区分为两类;程度较轻的,称之为有待加强,程度较重的,称之为不足。前者主要是对已有规定的适当修正或者进一步细化;后者则是,要么已有规定的,对此可能主要应做删除处理,要么是制度的阙如或明显规定不当,从而构成重大的制度漏洞。因此,本文的结构也就沿着继承、发展、加强与不足展开。

  

二、代理制度的合理继承

  

   《民法总则》对既有代理制度的合理继承,表现很多。重要情形例举如下。

   (一)将法律行为作为代理制度的客体

   代理制度是与法律行为制度相关联的姊妹制度,这是由代理的客体——法律行为——性质所决定的。自从法律行为制度产生以来,代理从委托制度中分离,并以法律行为为代理制度的客体,代理就是代理人为被代理人(本人)实施法律行为,用自己的意思能力来补充被代理人的意思能力,无论出于客观原因还是经济上的原因。因此,代理成了与法律行为并行规定的一种制度。这是代理制度的基础含义。《民法通则》63条规定了代理人实施的是民法法律行为;《民法总则》161条沿袭了这一表述。这些规定都清楚表达出代理制度的本质。在结构上,我国《民法通则》在第四章即规定了民事法律行为与代理,并以此分为两节规定,《民法总则》延续这一继受来的传统,虽然是前后相邻的两章(第六章与第七章),但基本精神不变。[2]这一继承,堪称合理,值得肯定。

   (二)明确代理的基本形式是直接代理

   近代以来,大陆法系国家的代理制度历来有直接代理与间接代理的区分。就直接代理而言,它是我国《民法通则》以来的一贯传统,也是体现代理制度公开性的基本特征,因此它是保护交易安全、厘清当事人间关系的重要措施,是大陆法系代理制度的精华。《民法总则》保持既有传统,规定代理人要“以被代理人名义”实施民事法律行为(162条),这是对《民法通则》(63条第2款)的必要继承。

   (三)合理扬弃指定代理

   《民法通则》64条第1款将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。这是考虑到监护制度中有指定监护人的情形而做出的相应规定。但是,其实“指定”本质上也是一种法定,仅仅因为监护人确定时使用“指定”一词就区分出一类代理制度,实属无此必要。《民法总则》163条在列举代理种类时,未再提及“指定代理”,从而实际上取消“指定代理”的做法,是对代理分类的合理扬弃。

  

三、代理制度的有益发展

  

   《民法总则》对既有代理制度在继受的同时,也有所发展。这主要表现在以下两方面。

   (一)职务代理

   《合同法》50条规定了表见代表制度,对法人的法定代表人或其他组织负责人的越权行为的效力做出了规定。《民法总则》并未重复规定表见代表制度,即未继承《合同法》的规范模式,在代理制度中规定表见代表制度,而是在法人制度(第三章)中从正面规定了法人的法定代表人的性质(代表)与行为后果(第61条)。该条中以法人名义从事“民事活动”既包括从事法律行为,也包括从事事实行为。从事法律行为时,准用代理制度。“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。”这是对法定代表人越权行为的间接规定。之所以说是“间接”,是因为该规定仅从“限制”角度而非“越权”角度做出的规定。但是,该规定在功能上与《合同法》50条相当,而其省略规定的相对人的善意标准问题,以后必将再次成为理论与司法实务争论的重点。至于非法人组织的负责人,《合同法》50条将其与法定代表人一并规定,但由于非法人组织本身并不具有法人人格,实质上与自然人无异,并无比照法人规定予以适用的条件,因此也无须适用《民法总则》108条的援引规定,而应径直适用第170条。

   但是,《民法总则》第七章以“职权范围内的事项”为核心,仅从正面规定了职务代理,即第170条第1款的规定,[3]《民法总则》还通过170条第2款[4]对职权范围的内部限制效力做出规定。显然,这一规定与第61条,一并解决了法人与非法人组织对外部实施法律行为时的理论基础。

   执行法人或非法人组织的工作人员在理论上可能不同于法人的法定代表人或负责人。因为在法人的目的财产说中,法人的代表人与其他工作人员并无区分,都被看做是自然人用其自身的意思能力为法人利益实施法律行为。但是根据法人实在说,法定代表人或负责人是法人的代表,是法人的一部分,即法人的机构,其对外实施法律行为是法人自身的意思,尽管这一“自身”意思具有极强的拟制作用。我国现行法采用法人实在说,因此,法人的代表人在性质上不同于其他法人工作人员。对此,应予以区分。

   在法人实在说下,执行法人或非法人组织的工作人员的地位与法人目的财产说下的法人工作人员(包括法人的代表人)一样,都是以代理人的身份为法人或非法人组织实施法律行为。也就是说,其是以自己自然人的身份、用自己的意思为法人或非法人组织实施法律行为,如订立合同等。可见,在法人实在说下,法定代表人或负责人在性质上与法人或非法人组织的其他工作人员是不一样的。

   作为职务代理,其代理权的依据是其职务,代理权的范围则是其职务范围。也就是说,工作人员正是通过职务的授予,获得了与职务范围相应的外部授权。对外部来说,相对人是通过工作人员的职务来判断其是否获得了与职务相应的通常授权。因此,如果法人或非法人组织对工作人员的职权范围做出特别的限制,只有在外部的相对人能够知情时才能起到限制的作用。否则,相对人仍然可基于职务的一般职权范围而获得保护。此时相对人所获得的保护有类似于表见代理的制度效果。这就是《民法总则》170条第2款所规定的法律后果。

   这里的“相对人”是从工作人员对外实施法律行为角度来说的,实际上是指工作人员以法人或非法人组织名义订立合同的相对人;如果从职务授权的内部关系角度来说,则这里的“相对人”就是“第三人”。《民法总则》对“第三人”与“相对人”的使用场合并没有做出严格区分,以至于有时需要特别留意,例如第75条的“第三人”实际上仍指设立人以自己名义订立合同的相对人。

   (二)无权代理人责任

   无权代理责任仅指未被追认的无权代理人对相对人应承担责任的情形,即《民法总则》171条第3款[5]所规定的责任情形。对此,《民法通则》66条第1款第2句规定,无权代理人“未经追认的行为,由行为人承担民事责任”,1999年制定的《合同法》48条第1款后段的规定与此类似:无权代理行为“未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。”在既有规范下,无权代理人在其代理行为不被追认时究竟如何“承担责任”,法律均未予进一步指引。因此,这一规范缺乏实际操作意义,理论与实务均对此存在不同的理解,造成法律适用的不确定,影响法的安定性。

   《民法总则》171条第3款在我国立法史上第一次明确规定了无权代理人责任的具体规范,即“相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿”,并且赔偿的范围可以是“被代理人追认时相对人所能获得的利益”。这就是说,相对人要求赔偿的范围实际上是相当于合同在相对人与被代理人之间有效时的履行利益。也正因为如此,相对人才可以在履行债务与履行利益赔偿之间做出选择。第3款中相对人的请求权只有在相对人不知代理人无代理权(善意)的情形下方可行使,因为该款明确要求相对人须有“善意”。这与第171条第4款的规定也大致契合,理由是相对人在知道或者应当知道代理人无代理权时,就不可以按照第3款规定的效果行使权利。这一规定值得肯定。[6]

  

四、代理制度的加强

  

   《民法总则》代理制度需要加强的地方还比较多,这在一定程度上反映出我国立法在进步的同时,准确性与精细化程度均尚有较大提升空间。本文摘其要者略述于下。

   (一)代理授权的理论构造

   《民法总则》162条明确规定代理人应在“代理权限”内实施代理行为,第165条进一步规定,对于委托代理来说,该代理权限来源于“授权”。这是继承了《民法通则》63条第2款与第65条的结果。显然,《民法总则》在委托代理的产生上更明确地表达了“授权”产生代理权的思想。这是对《民法通则》的发展。

但遗憾的是,这一发展没有走到应有的理论高度,没有能够进一步规定代理授权的理论构造,即代理授权是一个单方法律行为,同时受托人的拒绝委托也是一个单方法律行为。这种独立、对应的两个单方法律行为构造,既清楚表明授权行为的法律性质,也恰当地平衡了代理授权的外部安定性需求以及内部利益安排的需求,从而使得外部第三人通过授权可以知晓代理人已确定获得一个代理权,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网

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