高一飞 王金建:论“毒树之果”原则及其在我国的构建

选择字号:   本文共阅读 265 次 更新时间:2018-01-08 19:34:24

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高一飞 (进入专栏)   王金建  

  

   摘要:“毒树之果”原则(fruits of the poisonous tree doctrine),指的是非法取得的证据为“毒树”,由该非法证据所派生的证据,即使系合法取得,仍为毒树的果实,不得使用。“毒树之果”原则是非法证据排除规则的重要组成部分,是维系非法证据排除的必要存在。遗憾的是,我国立法因为种种原因,最终没有对此进行规定。当前的非法证据排除规则只排除以非法手段直接获取的证据,却不排除以非法证据为线索获取的派生证据,无法彻底剥夺侦查人员违法所得的利益,最终也无法通过非法证据排除规则来遏制侦查人员的违法取证行为。因此,我国应当立足本国实际、吸收国外经验,确立“毒树之果”原则。

  

   关键词:违法侦查行为;非法证据排除;毒树之果;重复供述;制度构建

  

   一、问题的提出

  

   早在1979年,我国《刑事诉讼法》就对刑讯逼供等非法取证行为做出了禁止性的规定。该法第32条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”1996年,我国《刑事诉讼法》修改,承袭1979年《刑事诉讼法》的这一规定,对非法取证行为继续采取禁止的态度。[1]但对遏制非法取证更为核心的问题——采用非法方法收集的证据的证据能力问题,修改前后的《刑事诉讼法》都只字未提。这也导致我国立法关于非法取证的禁止性规定名存实亡,对司法实践中频发的刑讯逼供现象也没有起到应有的作用。

  

   为应对实践中不断出现的刑讯逼供等非法取证问题,最高人民法院、最高人民检察院率先通过司法解释对非法取证的证据效力问题进行规定。1998年最高人民法院颁布的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定:“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供诉,不能作为定案的根据。”1999年最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供诉、被害人陈述、证人证言,不能成为指控犯罪的根据。”上述司法解释确立了非法言词证据的排除,但对于非法证据排除的程序规则,如非法证据排除的提出、裁判、证明责任的承担等,都没有进行规定。再加上同时期公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》并未确立非法证据的排除规则。因此,当时“两高”有关言词证据排除的规定更多的只是宣示意义,实践中鲜有排除非法证据的案件。[2]

  

   2008年,中央开始新一轮司法体制改革,提出要“完善非法证据排除制度,明确非法证据排除的范围,证明责任,审查程序和救济途径等”。最高人民法院以此为契机,于2010年会同最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部出台《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》),称为“两个证据规定”。其中,《非法证据排除规定》对非法证据的概念及其法律后果、非法证据排除的申请、证明责任和审查程序等都进行了较为详细的规定。该《规定》的颁布,标志着我国非法证据排除制度的正式确立,对我国证据制度的完善以及刑事诉讼程序的进步都具有十分重要的意义。

  

   2012年,刑事诉讼法修订,新刑诉法吸收了《非法证据排除规定》的主要内容,将其上升为法律规定。随后,最高人民法院、最高人民检察院及公安部在各自制定的《刑事诉讼法》司法解释或部门规章中,分别对非法证据排除规则的一些法律适用问题作出了进一步的规定。

  

   根据非法证据排除规则的要求,侦查人员通过刑讯逼供等非法方法收集的证据,区分不同情形,可以或应当予以排除,不能作为定案的根据。但是,对于侦查机关以非法证据为线索而后又以合法手段取得的其他证据,要不要继续排除?相关的立法和司法解释都没有进行规定。对于这个问题,有关人士曾透露:2010年《非法证据排除规定》在制定之初,曾考虑对“毒树之果”(也就是前文提到的是否需要继续排除的证据)问题作出规定:“对于以非法言词证据和非法实物证据为线索取得的证据,法庭根据取证行为的违法程度和案件的具体情况决定能否作为定案的根据。”但考虑到实际情况十分复杂,最终未保留该内容。[3]2012年刑事诉讼法修改时最终也没有就这个问题进行规定。2017年,在“两高三部”[4]新近发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《严格排除非法证据的规定》)中,除重复性供述的排除外,依然没有看到有关排除“毒树之果”的规定。

  

   我国的非法证据排除规则,是严峻的非法取证现实催生的结果。立法之所以要排除警察通过违法行为收集的证据,其本意在于通过证据排除来震慑侦查人员将来的侦查取证,遏制侦查人员的违法侦查行为。但如果我们仅仅排除侦查人员以非法方式直接收集的证据,而放任其以非法证据为线索再取得的其他证据,根本就无法彻底剥夺侦查人员违法所得的利益,所谓通过非法证据排除规则来遏制侦查人员的违法取证行为就将是一句空话。[5]因此,在《严格排除非法证据的规定》颁布实施之际,有必要从理论上对“毒树之果”问题进行分析检讨,为实践中应对该问题提供解决的思路和方案。

  

   二、“毒树之果”原则在各国的规范形式

  

   “毒树之果”原则(fruits of the poisonous tree doctrine),指的是非法取得的证据为“毒树”,由该非法证据所衍生的证据,即使系合法取得,仍为毒树的果实,不得使用。[6]例如,一起谋杀案中,侦查人员刑讯逼供,取得犯罪嫌疑人的供述,又该根据该供述的内容扣押了一把被犯罪嫌疑人丢掉的杀人凶器。犯罪嫌疑人的口供因系刑讯逼供所得,违反了法律的禁止性规定,应当排除;但杀人凶器是衍生自犯罪嫌疑人供述而来的第二次手据,则口供是“毒树”,该杀人凶器是“毒树之果”,也应当被排除,不得作为证据使用。

  

   “毒树之果”原则是非法证据排除规则发展的必然结果。若不将非法证据排除规则证据排除的范围及于派生证据,则无法彻底剥夺侦查人员违法所得的利益,最终也无法通过非法证据排除规则来遏制侦查人员的违法侦查行为。因此,世界上很多国家在非法证据排除规则应用的过程中,均相继将非法证据排除规则的适用范围扩展到派生证据,确立“毒树之果”原则,其中,又以美、德、日三国最具代表性。

  

   (一)美国的“毒树之果”规则

  

   “毒树之果”原则最早起源于美国。1920年,在西尔弗索恩木材公司案(Silverthorne Lumber Co.v. U.S.)中,联邦最高法院首次提出“毒树之果”的理论。该案中,西尔弗索恩(Silverthorne)父子经营的一家公司涉嫌违反联邦法律遭到调查。联邦警察在大陪审团决定起诉后对西尔弗索恩父子实施了逮捕;两人被羁押期间,警察又在未取得法院令状的情况下擅自闯入西尔弗索恩父子的公司并扣押其拥有的文件递交大陪审团。西尔弗索恩父子随即向联邦法院寻求救济,请求归还文件。在接到法院命令返还文件之前,警方私自制作了该文件的影印件并据此请求大陪审团颁发命令,让被告再次提交该文件资料。被告向法院抗辩提出命令违法。联邦最高法院随后以大陪审团据以签发命令的依据系非由非法证据而来为由,认定该命令无效。[7]

  

   著名的大法官霍姆斯(Holmes)在此次判决中指出:“法律之所以严禁用某种方法取得证据,其精髓不但在于禁止以该方法取得的证据用于法庭,更禁止其一切的使用。”[8]这里的“禁止一切使用”主要指的是用非法取得的证据来获取其他证据,即非法获得的证据不得被用于继续获取其他罪证,只要最先的证据是非法获得的,那么所有随后根据该非法证据(毒树)获取的新证据(果实)也同样不得被采用。[9]但西尔弗索恩案中联邦最高法院还尚未使用“毒树之果”一词。直到1939年,在随后的Nardon v. U.S.案中,联邦最高法院正式以“毒树之果”的名称,用以称呼该原则。[10]

  

   “毒树之果”规则最初只被用来限制非法搜查和扣押行为,后来随着最高法院一系列新判决的作出,该规则逐渐被用作对宪法第五、六修正案中的宪法权利实施救济的手段。[11]比如说,侵犯犯罪嫌疑人的律师帮助权、不得强迫自证其罪特权,违法辨认等,其所得的派生证据都有可能构成“毒树之果”而遭到排除。例如,在1976年的沃德案(U.S.v.Wade)中,法院认为警察在组织列队辨认时,一旦侵犯了被告人的律师帮助权,那么,不仅列队辨认的结果不能作为证据,证人法庭上的辨认也会受到先前辨认程序的“污染”,构成“毒树之果”。最高法院还进一步指出,确定法庭内的辨认是否受到“污染”的标准与适用于第四修正案的标准是完全一致的。[12]1972年,在另一起案件卡斯蒂加案(Kastigar v. U.S.)中,联邦最高法院认为,违反被告人不得自证其罪特权所直接或间接获得的证据不得在法庭上使用,这就确立了宪法第五修正案排除规则的“毒树之果”原则。[13]

  

   值得注意的是,20世纪后期,随着自由派法官的相继离去,美国的“毒树之果”规则的适用开始趋于保守,联邦最高法院最终通过一系列判例,确立了诸多不适用“毒树之果”规则的例外情形,如独立来源的例外,最终必然发现的例外等。

  

   (二)德国的“证据使用禁止放射效力”规则

  

   在德国刑事证据的理论与实践中,没有美国式的“非法证据排除规则”和“毒树之果”的概念。德国法中对证据收集和使用的限制被称为“证据禁止”。“证据禁止”是德国证据制度上的一个重要概念,其主要功能在于限制国家机关依职权调查案件事实真相的义务, 同时规制刑事诉讼法上国家职权调查的原则以及法官自由心证的界限。 [14]

  

   根据德国主流观点,证据禁止可以分为两类:“证据取得禁止”和“证据使用禁止”。前者主要规范的是侦查人员的取证行为,禁止其通过刑讯逼供、威胁、引诱等非法方式收集证据;而后者则主要针对的是法庭的审判人员,禁止其将已取得的特定证据,比如说刑讯逼供所获取的犯罪嫌疑人的口供、涉及被告人隐私权的日记等,作为裁判的依据。一般情况下,侦查人员以非法方式取得的构成取得禁止的证据,也同样构成证据使用上的禁止,该证据会被法庭排除。但另一方面,即使侦查人员取证合法,其所获的证据也不一定就可以在法庭上使用。比如说,侦查人员合法扣押的犯罪嫌疑人的日记,因法官使用该日记会侵犯被告人的隐私权,故法庭只得排除该证据的使用。这也显示出作为限制法庭使用特定证据的制度,证据使用禁止有其强大的生命力。法庭既可以根据“非自主性证据使用禁止”对特定的证据进行刚性排除,也可以依“自主性证据使用禁止”通过法院的自主解释对证据进行柔性排除。

  

“证据禁止”理论在德国证据收集和运用的实践中展现出强大的生命力,(点击此处阅读下一页)

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