程洁:香港新宪制秩序的法理基础:分权还是授权

选择字号:   本文共阅读 296 次 更新时间:2018-01-03 00:40:21

进入专题: 香港问题   宪制秩序   香港基本法  

程洁  

   摘要:  在各种有关香港新宪制基础的认识中,分权论和授权论最具有代表性。分权论以地方自治理论和《中英联合声明》为基础,将中央和特别行政区的关系解释为对抗性的、彼此制约的关系。分权论的规范基础和理论原型脱离了基本法的预设,更多源于论者的主观想象,存在对基本法和特别行政区制度的误读。授权论以“一国两制”原则和基本法为基础,将中央和特别行政区关系理解为授权关系、委托-代理关系。授权论的提出不是为了压制特别行政区的高度自治,而是为了说明特别行政区制度的来源和基本属性。授权论对基本法和特别行政区制度的理解符合中国宪法和国家治理的一贯逻辑。香港作为中国的一级地方行政单位,其宪制秩序应为中国宪制秩序的组成部分。香港回归之后,新宪制秩序的基础只能是中国宪法和法律。

   关键词:  香港基本法;分权论;授权论;规范基础

  

导言:为什么需要研究香港的新宪制基础

  

   香港基本法是“一国两制”方针政策的体现,是香港回归与社会经济持续发展的制度保障。香港基本法的实施对香港回归后的社会经济发展及政治秩序起到了积极作用。二十年来,基本法的权威性得以确立。在特别行政区制度和体制下,中央政府依法负责管理与香港特别行政区有关的外交事务和国防事务,组建特别行政区政权机关,任命特区行政长官和主要官员,根据基本法对有关条文进行解释或作出决定,依法决定特别行政区的政治发展。特别行政区依据基本法的规定组织特区的立法、行政、司法的机构,特区机构依法有效运作,法治观念深入人心。中央政府有关特别行政区制度的理论与实践也不断发展。特别是2014年白皮书发布和2016年全国人大常委会解释基本法之后,“一国两制”和“港人治港、高度自治”方针政策进一步受到肯定,同时强调了维护国家统一和中央管治权的重要性。上述发展和成就有目共睹,是香港基本法成功实施的重要表现。

   与此同时,香港回归二十年来,在中央和特别行政区关系层面和特别行政区政府机构内部层面也出现了一些政治和法律问题。例如,基本法实施以来,香港区域内许多重大事项都引发了涉及基本法的司法复核或曰基本法诉讼,有的还导致全国人大常委会解释基本法或作出相关决定。这些争议和相关讨论包括但不限于:宪法是否在香港适用?特别行政区高度自治权是否具有排他性?国际法规范是否构成香港的基本规范基础?这些问题的出现有其必然性,因为新宪制秩序的确立是一个循序渐进的过程,需要与既有的制度和安排进行磨合。另一方面,许多问题归根到底都属于宪法性争议,对新宪制的基本理论的不同认识是产生问题的主要原因。相应地,要回应这些问题和挑战,需要我们从香港新宪制秩序的理论出发,探寻其基础规范来源和运行逻辑。

   香港基本法颁布及实施以来,有关基本法的研究日益丰富。其中,涉及香港新宪制秩序的理论则逐渐形成两种代表性的观点:分权论和授权论。分权论的代表人物是原香港大学法学院佳日思(YashGhai)教授。他最早提出香港新宪制秩序概念并进行了系统研究。其所著《香港的新宪制秩序》一书认为,香港回归后的新宪制秩序服务于维护香港高度自治权与区隔两制目标,在制度上主要表现为中央和特别行政区之间的分权安排。授权论的代表人物是原北京大学法学院肖蔚云教授。其主要观点是,香港的新宪制秩序服务于国家统一大业和香港的繁荣稳定,特别行政区的高度自治权源于中央政府对特别行政区的授权,特别行政区不存在可以对抗中央政府的制度安排。授权论在2007年后获得官方确认。2007年6月6日,时任全国人大常委会委员长吴邦国在纪念香港基本法实施十周年座谈会上,专门强调了特别行政区的高度自治权来源于中央授权的属性。

   特区新宪制的权力来源问题虽然是理论问题,但对基本法的实践和贯彻落实有举足轻重的影响。从香港回归以来的实践看,对同一事物采取分权论或授权论视角,会得出不同的结论。在重大的政治和法律问题上,则有可能引发中央和特区的矛盾和冲突。值得注意的是,到目前为止,有关香港新宪制基础的研究仍然比较有限,这种情况与香港宪制问题本身的重要性相比是不相称的。有鉴于此,本文希望对现有研究进行总结和梳理,并在此基础上对这一根本性问题进行论证和说明,为未来进一步反思做抛砖引玉式的探讨。


一、香港新宪制秩序的法理基础:分权论或授权论


   香港回归中国之后,开始形成新的宪制体系,这一点在研究基本法的学者中存在普遍的共识。然而,对于香港新宪制的规范基础是什么,却存在不同的理解,表现为不同的思维范式,并且发展出不同的解释体系和权利(权力)主张。理解香港新宪制秩序的基础十分重要,有助于我们理解基本法实施以来的一系列争议,也有助于我们在此基础上为基本法的实施和完善进行相应的反思和制度改进。

   在各种有关香港新宪制基础的认识中,分权论和授权论最具有代表性。分权论的基本主张,基本法为中央和特区各自的权力范围提供了依据,特别是为特区的高度自治权提供了保障。在这一分权格局之下,中央不得干预特区的自治权。授权论者则认为,基本法确认特区的高度自治权来自中央的授权,特区只能在授权范围内行使立法权、行政权和司法权,不能逾越授权范围。分权论和授权论提出之后,都各有发展。

   分权论的早期代表作为佳日思教授《香港的新宪制秩序》一书。他认为,香港回归中国之后,政府权力运行的宪法基础发生了改变,在中国的主权下,形成了新的宪制秩序。他虽然承认这一新宪制秩序衍生于中国宪法,但认为香港基本法具有“小宪法”的属性,其存在目的就是为了维护香港的自治权,区隔两制,实现社会主义制度和资本主义制度的隔离,因此需要确立中央和特区的分权范围。同样受制于这一目的,他认为中国宪法在香港的适用范围受制于香港基本法,进而主张香港具有某种“准国家”(quasi-state)的属性,表现为中央授权特区某些处理对外事务的自主权。

   遵循这一进路会倾向于在特区与中央“划清界限”的基础上,各行其政,各得其所,甚至导致对中央政府的权力采取排斥和防御的姿态。这一认识颇有影响力。以分权为基础的“香港新宪制秩序”理论在后来的香港基本法第一案———马维騉案和引发香港基本法解释争议的吴嘉玲案中都有引用。虽然也有较为折衷的观点认为,应当避免将“一国”与“两制”对立起来,但是对于中央政府的权力,尤其是全国人大常委会在特区的权力行使,仍然抱有极大戒备心。更多以分权论为进路的研究则倾向于区隔中央权力与特区权力。例如,在颇受欢迎的香港大学宪法教材类专门用书中,仍然沿用了这一分权体系来解释中央与特区关系。

   分权论思维不限于香港区域之内。即使在内地,直到今天,有关香港宪制秩序的规范基础和法律渊源究竟包括哪些内容,研究中仍然存在灰色地带。例如,有关中国宪法是否在香港适用的问题,学者普遍采取了“宪法整体适用于特别行政区”这一有待进一步解释的表述。研究者对宪法的适用范围和基本法的属性存在不同看法,并且更倾向于将“整体适用”理解为宪法部分条款适用于特别行政区。

   受分权论影响最大的当属香港司法机构。在1999年吴嘉玲案中,终审法院对基本法第158条的理解就建立分权论的基础上,认为全国人大常委会和特区法院对基本法的解释权分别适用于基本法的不同领域,试图将基本法的条款区分为“自治范围内条款”和“自治范围外条款”,进而对法院认可的“自治范围内条款”作出了解释。1999年6月26日,全国人大常委会的解释推翻了终审法院在吴嘉玲案关于基本法第22条第4款和第24条第2款第3项的解释,但吴嘉玲案所确立的解释规则却仍然保留下来。特别是在刘港榕案之后,虽然特区法院承认全国人大常委会解释权的全面性,但法院并未完全否定吴嘉玲案,而是继承了吴嘉玲案所确立的判断香港法院是否有权解释相关基本法条款的标准,即所谓建立在中央和特区分权基础上的“条款范围检验”和“必要性检验”。总之,虽然分权论者对于中央和特区的权力分配事项和程度有不同的认识,但都认为特区拥有或者应当拥有某种程度与中央政府抗衡的权力。

   授权论主张最早可见于肖蔚云教授对中央和特别行政区关系的阐释。他在1991年的一篇文章中指出,由于我国是单一制的国家,各组成部分不具有像联邦制的成员国那样固有的权力,因为联邦制的形成一般都是由成员国转让一部分权力而组成,而单一制国家的各组成部分权力则是中央授予的……香港特别行政区虽然享有高度自治权,其权力也是中央授予,不是它本身固有的。以特区不具有固有的自治权来说明特区的高度自治权源于中央政府授权在以后的研究中得到进一步说明。特别是在授权内容、形式和限制条件方面,出现了一些值得关注的研究。

   后续研究分别对剩余权论、分权论、自决权论等主张作出了回应,也对授权的内涵与外延、以及授权对中央政府权力的影响进行了分析。王振民认为,鉴于中国的单一制国家属性,应当推定人民先把权力全盘授予了中央(全国)政府,然后再由中央(全国)政府根据情况把权力“转授予”地方政府行使一部分。他也因此认为在中央和特别行政区之间不存在“剩余权”或权力的“灰色地带”,因为未能界定的权力都应当推定属于中央。这一观点延续了肖蔚云提出的授权论主张,并主要是针对所谓的“剩余权问题”进行了回应。笔者在论述中央管治权和香港高度自治区的关系时,在肯定特别行政区高度自治权的授权属性基础同时,批评了当时流行的分权论(包括剩余权论)和自决权论,并对基本法对特区授权进行了类型化研究,并对其约束条件进行了分析。骆伟建在研究中着重回答了“中央能不能授权”和“中央如何授权”两个基本问题,对中央授权的正当性进行论证。其研究也强调,中央在授权之后,对特别行政区保留了主权性的权力。这种权力可以限制、监督特别行政区的治权。特别行政区自行管理、制定政策的事务,虽然中央不干预,但要接受中央的监督。王禹则对授权的概念进行了语义学研究,并区分了基本法中的两种授权,认为一种授权是宪法性授权,另一种授权则属于有权机构的二次授权。不过,对于这两种授权究竟对香港宪制秩序的建构有什么不同影响,作者没有进一步阐释,而是强调两者都是主权的表现。换言之,以授权论为进路的研究对授权的含义和类别虽然有不同的认识,但是都强调特区的高度自治权来自于中央政府授权,并且不能挑战中央政府。

   相较于分权论者,授权论者对香港新宪制秩序的系统分析仍然较为缺乏。香港基本法实施十周年前后,香港内部的权力分配和中央与特区关系的一些问题逐渐显现。对香港宪制基础的讨论日益受到重视。特别是有关特别行政区的高度自治权源于中央授权一说逐渐成为解释特别行政区基本法的理论基础。其中,王振民在2013年的一篇文章中也采用了“新宪法秩序”这一概念,该文引入凯尔森的规范等级体系框架,认为香港回归后,香港新宪制秩序的基本规范已经由原来的《英皇制诰》和《皇室训令》转变为中国宪法,“其法律表现形式就是……《香港特别行政区基本法》”。可见,该文对宪法是否适用于特别行政区,依然采取了较为模糊的态度。更多的研究则没有探究香港新宪制秩序的基础,但是都认识到特别行政区高度自治权的授权属性。

分权论和授权论都致力于对特别行政区的高度自治进行解读,甚至于都承认,根据基本法,特区的高度自治权来自于中央政府的授权。但为什么会出现两种截然不同的思路?下文尝试从两者的规范基础、理论原型和参照系等基本主张出发对两者进行比较和分析,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 香港问题   宪制秩序   香港基本法  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/107622.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网