王晨光:法律的可诉性——现代法律的特征之一

选择字号:   本文共阅读 147 次 更新时间:2017-12-22 23:33:35

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王晨光  

   长期以来,我国法理学界公认:法律作为最有效的社会整合机制之一不同于其上层建筑中的其他社会规范;它具有规范性、国家意志性、强制性、以权利和义务为内容等特征。与之相适应,法律具有指引、预测、强制、教育和评价等规范作用。(注:北京大学法学理论教研室:《法学基础理论》,北京大学出版社1984年版。其他同类教科书,如国家教委和司法部组织编写的教村、各大学自行编写的教科书,都在不同程度上采用了这种观点。)

   笔者认为:这些特征和规范作用确实真实地反映了法律的属性,但是它们仅从一个角度反映了某些重要方面的属性,而忽略了其他的角度和方面,不能完全反映现代法治的要求。此说根据有二:(1)从法律概念层面上看,上述特征的出发点和运作中心是国家和政府。而现代法治国家不仅强调政府的推动作用,更强调广大人民群众的参与和人民主权的落实。(注:在近期发表的众多文章和1997年法理学年会中,不少学者对以法治国的主体进行了深入探讨。虽然观点不尽相同,但人民作为法治的主体(至少是主体之一)则是多数学者的共同看法。)(2)从法律运行层面上看,无论是规范性、国家意志性、还是强制性都暗含着一种自上而下的运行模式,即法律是由国家制定的、用以治理民众的、具有强制性的规范。(注:有的教科书讲:“一国执政者特别看重法律、制度的作用,以法治国,即为通常所说的法治。”这种观点显然是这种仅反映从上而下运行方式的法律特征的逻辑归宿。)因此这些特征表述的不过是这种自上而下的运行模式,即由国家制定,民众执行的单向运行模式。制定法律规范的目的在于用其规范人们在社会生活中的行为。

   徒法不足以自行。由文字和规范构成的法律规范不可能自动运行,而要靠法律关系的参与者通过各种主动或被动的行为来实施法律规范,推动其运行。按照上述单向性的法律特征的观点,我国法学界一般将法律规范在社会中的运行纳入法律实施这一范畴,即法律在社会生活中的具体运用和实现。它包括:法律执行,即由国家行政机关按照法定职权和程序实施法律的专门活动;和法律适用,即国家司法机关按照法定的职权和程序具体运用法律处理案件的专门活动。(注:有的教科书讲:“一国执政者特别看重法律、制度的作用,以法治国,即为通常所说的法治。”这种观点显然是这种仅反映从上而下运行方式的法律特征的逻辑归宿。)在这样一个运行过程中,我们不难发现,公民、法人和法律关系的其他参加者似乎起不到什么作用。如果有的话,他们的作用通常被归入守法这一范畴之中,即社会上的一切组织和个人严格遵守国家现行法律规定,严格依法办事的活动方式。(注:有的教科书讲:“一国执政者特别看重法律、制度的作用,以法治国,即为通常所说的法治。”这种观点显然是这种仅反映从上而下运行方式的法律特征的逻辑归宿。)如此而言,公民、法人等不具有公权力的法律关系参与人所能起到的作用不过是被动地遵守规则而已。

   由此可见,传统理论对法律特征和作用的论述建立在法律单向运行的模式基础之上,没有为一般民众积极参与法律运行提供充分的理论根据和说明。如果从传统的法律是国家专政的工具、社会控制或狭义的依法治国的角度而言,这样一种单向的、以国家作为立法、执法、适用法律和监督守法启示者的法律运行方式似乎也无可挑剔。事实也确实如此,在社会主义民主受到压制和忽视的时期,这种观念长期被人们所接受。然而,它显然忽略了法治的一个重要方面,且在法律实践中产生了某种偏差和失误。在高扬社会主义法治旗帜的新时期,这种法律概念和运行模式显然无法准确地表述社会主义法治的内涵。

   社会主义法治国家的提出(观念的变革)和我国经济体制在市场化道路上的改革(客观环境和社会结构的变化)为我们重新思考这一问题提供了新的视角和机会。

  

一、法律的双向运行模式是现代法治的要求


   按照各国主流法学思潮的看法:现代法治只能以民主制度为基础,是对由国家占主导的传统法律制度和法律理念的否定。它的运作绝不可能采取传统的单向运行模式,即由政府或国家官员立法,并实行从上而下对一般大众的单纯管理、执法和适用法律的模式;而必须采用从一般大众到政府以及从政府到一般大众的不断的立法、规范、监督、反馈和修正的“良性双向运行”(reciprocity)模式(注:Fuller引用社会学家Georg Simmel 的话说:政府和公众之间有一种相互尊重,如果这种相互关系被破坏,公众也就不必遵守法律了。Fuller:The Morality ofLaw,1964,pp.38-39.Finnis说:法治的理论建立在统治者和被统治者之间的某种互动关系之上。这种互动关系具有自身的重要价值,包括双向性和程序公正。它并非仅仅是实现其他社会目的的手段,故不可为达到其他目的而轻易地被放弃。Finnis:The Natural Law and Natural Ri-ghts,Oxford Press,1980,p.274.)。现代宪法主义和行政法的出现就是这种双向运行模式合理性和必要性的佐证。由此“法治不复仅仅是公民的准则,而且成了统治者所需要遵循的准则。”(注:W.I.詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞译,三联书店1997年版,第32页。)有学者在论述“依法治国”和“以法治国”的区别时指出:“依法治国并不排除政府以法律作为治国的重要手段,不过它强调的是法律的主导地位:政府必须依据和依照法律所批准的方式来思考和行动,治人者须先受治于法,然后方能治人。”(注:郑成良、董进宇、霍存福:《论依法治国之法理要义,以法治国建设社会主义法治国家》,中国法制出版社1996年版,第122页。)我国经济体制改革中提出的“放权”、“小政府大社会”等提法,以及政治体制改革中提出的扩大和加强社会主义民主等措施也都反映了我国社会对这种双向法律运行模式的呼唤。只有在这样一种模式中,人民大众的主动性和积极作用才能发挥出来;法律的民主性和人民性才能得到充分的发挥和强化;法律及其整个法制的合法性才能真正深入人心;社会主义法治也才能奠定在坚实的基础上。

   这种双向模式听起来似乎不错。接踵而来的问题是,如何才能使法律运行的双向模式真正在我国的法治实践中得以建立呢?套用马克思的老话:批判的武器不能代替武器的批判,物质世界只能用物质力量去改变。良性双向运行的模式不可能仅仅凭藉理论的论述而建立,而且还要在我国的经济体制改革和政治体制改革不断发展的大环境下,随着社会主义民主的逐步完善和制度的更新而积极推进和建立。这一模式包括在立法和法律的实施两个层面上的艰苦努力。因此它的建立和完善涉及政府职能的转变、立法的民主化、司法机构的职业化、法律观念的更新、公民权利保障的强化、以及公民参与法律运行程度的提高等方面一整套具体方案和措施的制定和实施。

   有关法律特征的思考引起了对法律双向性运行的探讨,而法律双向性的探讨又引发了这众多的方面。可谓牵一发而动全身。本文显然无法涵盖这众多的方方面面,不如还是回到对于法律的一个特征的分析上来,希望以此引发人们从新的角度对法律乃至法治的基本特征进行探讨,唤起对法律运行中一个长期被忽视或没有得到足够重视的层面的关注和研究,从而深化对社会主义法治国家的理论认识和相应的制度设计。

  

二、法律可诉性作为法律特征的必要性

  

   法律双向运行模式强调一般公众对法律的参与性。被管理和机械守法虽然也是公众参与法律运行的一种形式,但却非现代法治国家所要求的那种积极参与。从政治层面而言,这种参与来自民主制度的确立和完善;从技术层面而言,这种参与来自法律的可诉性(Justiciability),也就是说,法律作为一种规范人们外部行为的规则(从广义而言,法律规范包括规则、原则和立法意图(注:Dworkin主张法律不仅包括法律规则,同时包括规则背后的法律原则和立法意图。只有了解和运用法律原则,才能对法律规则进行完整的解释,从而得出唯一正确的判决。见Dworkin:Law's Empire.),可以被任何人(特别是公民和法人)在法律规定的机构中(特别是法院和仲裁机构中)通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用的可能性。德国法学家坎特罗维其认为:法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和(注:Hemann Kantorowicz:The Definition of Law,Cambridge UniversityPress,1958,p.79.坎特罗维其在分析了法律与其他社会规范的区别后指出:以内容、国家渊源和强制性来解释法律的特殊性都不甚令人满意,最为明显的区别应是法律的可诉性。除了坎特罗维其外,本文作者尚未发现其他学者对法律可诉性的论述。这大概是因为在西方社会中,所有法律都可以在诉讼或争端解决程序中被引为争辩的根据。因而法律的可诉性是不言而喻的。这一特点在以判例为主导和基础的普通法系中尤为显著。作为结果,熟视而无睹,当然也就没有必要对其大书特书了。在普通法制度中,法律的可诉性还可指某一争议是否可以纳入法院的司法管辖权的范围。例如开创美国司法审查权的马伯里诉麦迪逊案就排除了政治决策的可诉性。)。在这一意义上,法律的可诉性是现代法治国家的法律应有的特性。

   人们自然会问,既然强制性已经成为法律的特征之一,强制性已经包括了按照法律规定的程序起诉应诉的意思,为什么还要把可诉性单独作为一项特征提出来呢?广义而言,强制性确实包括了诉讼的意思。但是,这种诉讼在很大程度上暗示着由国家主导的诉讼,其主要表现形式是刑事诉讼。而现代社会的法律主要是建立在市场基础上、以民商法和行政法为主干的法律体系。民商法和行政法的运行则有别于刑法的运行。其区别在于:民事、经济和行政诉讼主要是由作为当事人的公民和法人启动的;而刑事诉讼则由国家启动。如果单纯强调强制性,就私法领域而言,市场运行中产生的大量纠纷就会因缺乏当事人的主动性和启动程序而无法通过诉讼途径得以解决。就公法领域而言,政府决策的失误和不断蔓延的腐败就不可能被真正置于有效的法律监督之下。虽然我们有人大,信访,党纪政纪等多种对政府机构和人员进行监督的途径,但真正说来,只有诉讼等法律程序才能将政府机构和人员置于与民众平等的地位,对其行为和权力构成强制性约束,确立其人民公仆的观念。同时,只有通过强调能够激发和鼓励当事人主动性的可诉性,才能使法律成为广大民众手中武器,而非仅仅是政府手中的控制工具;才能体现法律运行中的民主性,建成新型的社会主义法治。在这一意义上讲,法律的可诉性无法被强制性所包容或取代,因而它是一项不可忽视的重要的法律特征,反映了法治的内在要求。

   传统的法律特征还包括法律以权利和义务为主要内容。这一特征能否包容法律的可诉性呢?本文的回答是否定的。权利指法律关系主体依法享有的权益和权能。这一特征主要是指法律关系的静态内容,并没有强调法律本身的动态运作方式,因而无法解释和涵盖法律可诉性所表述的现代法律双向动态运行模式。

从法治发展的实际状况看,世界上其他一些法治较为完备的国家的经验也证明法律的可诉性是现代法治国家的法律特征之一。英美的普通法自不待说,它本身就是通过诉讼发展起来的。美国宪法中司法审查权的出现和发展便是一个最好的例证。可以说,没有诉讼就没有普通法。在这种制度下,任何法律规范都可以被作为诉讼的根据。大陆法系虽然以成文法为主,诉讼在其中的重要作用却也无需赘言。我们常常不无讥讽地说,西方人喜欢争讼(Litigious)。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学》1998年第8期,第18-22页

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