刘水林:反垄断私人诉讼的协商制模式选择

选择字号:   本文共阅读 106 次 更新时间:2017-12-12 00:22:04

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刘水林  

   【摘要】反垄断法保护的客体是属于公共物品的竞争秩序,保护的利益是公共利益,这决定了作为其实施制度的私人诉讼的目标主要在于维护或建构竞争秩序。现代市场经济中主体间的高度依赖性,以及竞争行为的双效性和公共影响性,决定了反垄断私人诉讼关涉社会公共利益,因而,利益相关者的参与、通过协商就某一行为对竞争的影响形成共识,就成为作出合理裁判的前提。这意味着协商制是反垄断私人诉讼制度的较优模式,在进行诉讼制度设计时,需要采取多种形式。在启动阶段,应尽可能地赋予广泛的主体参与诉讼的资格;在诉讼中,应吸收专家与公共机关的意见,对可能损害公共利益的私人诉权予以限制;在裁决中,法官在尊重协商形成的行为纠正方案的原则基础上,可作理性的有限修正。

   【关键词】规制法;协商制;反垄断;私人诉讼

  

一、问题的缘起

  

   我国《反垄断法》自2008年实施至今已有七余年,随着司法案件的累积所提供的实证素材的增加,以及诸多研讨会中国内外反垄断法学者及法官的参与讨论,使得有关反垄断司法制度的研究趋于丰富和深入。但由于目前我国没有专门的反垄断法庭,反垄断案件划归民事法庭(知识产权庭)受理,因而,实务界一般把反垄断私人诉讼看成是民事诉讼,把垄断行为看作是特别侵权行为(侵害竞争权的行为),从而把私人诉讼的价值定位于解决两造的权益纠纷,目的在于给受害者予以救济。这就决定了我国反垄断私人诉讼的模式仍是对抗制,在具体制度的设计上仍主要是对既有民事诉讼制度的遵循与延伸。受实务界的影响,理论界的研究主要遵循的也是主流民事诉讼的思维范式,虽然学者们对发达国家在反垄断私人诉讼中出现的新制度,如诉讼资格扩大制度、举证责任及专家证人制度、成功酬金制度、执法机关应邀参与制度等作了译介,并提出了相应的建议,但因这些制度难以与既有的观念和制度框架对接,故而难在我国司法实践中被采纳。从短期效果看,这些研究无疑对解决反垄断案件具有重要意义;但从长期影响看,民事法的思维范式,以及由此决定的民事诉讼价值定位,决定了对抗制诉讼模式及其诉讼制度的设计重在保护竞争中的受害者,而非竞争本身,这显然与“反垄断法保护的是竞争而不是竞争者”这一已被当今各国所广为接受的反垄断法原则相乖离,这非但不能合理解释国外已普遍采用的一些有效的新制度[1],而且可能阻滞一些合理的新制度的引入,最终影响到反垄断法的实施效果。

   故此,本文拟另辟蹊径,首先,把反垄断法定性于规制法,以规制法的思维范式对反垄断诉讼的价值予以定位,并在此基础上,通过对不同诉讼模式选择因素的影响及垄断行为特性的分析,说明协商制是反垄断法私人诉讼模式的较佳选择。其次,从对国外协商制反垄断私人诉讼的实践予以阐释。最后,对我国协商制反垄断私人诉讼制度的建立提出初步建议。

  

二、反垄断私人诉讼的性质与价值定位

  

   法律是为解决某种社会问题而生,法律要解决的问题决定了法的性质与法的价值,从而也决定着其实施模式的选择与制度设计。作为法实施的手段,诉讼法律制度的价值受制于其所要实施法律的性质与价值,因而,要研究反垄断私人诉讼,就必须确定反垄断法的性质,并对其价值予以定位。

   (一)反垄断私人诉讼是公益主导的诉讼

   反垄断法属于新的法律类型——规制法,规制法并非法学界公认的法律部门或法律类型(公法、私法)的概念,而是对规制领域的法律规范的总称。对此,大陆法系国家的多数学者认为其属于行政法的新发展,英美法系国家虽有学者把其作为独立的法律现象加以系统研究,[2]但一般都是公法领域的学者。我国法学界一般认为其属于公法,研究者多为行政法学者,[3]也有少数经济法学者认为规制法的内容主要为经济法。[4]由于对规制的研究滥觞于经济学领域,法学研究多借鉴了经济学的研究成果,[5]故对规制法意蕴的探究可从经济学对规制的界定入手。

   虽然目前经济学对规制的定义并不统一,但是一般都在以下意义上使用,即规制是指依特定法律设立或依法律授权设立的独立规制机关,通过行使准立法权、准司法权,以及执法权,依规则对特定行业和领域中对社会公共利益具有重要影响的行为予以规范、控制的活动。其类型有经济规制和社会规制之分,其中经济规制主要是对自然垄断和公用事业的规制,如对电力、电讯、铁路等行业的规制;社会规制主要是对与人身健康及安全有关的规制,如对食品、药品、环境等的规制。有少数人则把反垄断规制作为规制的第三个方面,称其为反垄断规制。由于反垄断法在市场经济中的重要地位,已形成专门的研究领域,因而法学界对规制的研究主要是对经济规制与社会规制领域的法律法规的研究。虽如此,但从类型化研究的视角看,可以说反垄断法是规制法,因而,其他规制法(如环境法、证券法、消费者权益保护法)领域的制度创新,对反垄断法亦有借鉴意义。

   法学界对规制法少有定义,但从法学的研究内容及其规范构成上看,我们可从以下几方面来认知规制法:第一,被规制的行业或行为都是关涉社会公共利益的行业或对社会公共利益有重大影响的行为。因而,一般要么涉及到对自然垄断或公用事业的公共物品的普遍、公平提供行为的激励,要么涉及到对具有很强的负外部性,即是一种有害社会公共利益的行为——公害行为的防止。可见,规制法规范的行为的价值目标或主旨是维护公共利益,[6]简称“公益”。[7]所以,规制法从规范行为的类型上看是公共性行为[8]规范法,从保护的利益上看是公益保护法。第二,规制法的构成有两个层次:一是法律,即立法机关专门对某一特定领域指定的法律,如电力法、电信法、反垄断法等,主要是对该领域影响公共利益的行为的规范,以及为执行这一法律的规制机关的组织、执法程序的规范;二是法规和规范性文件,即规制机关为更好地执行法律而制定的实施细则、指南等。第三,规制法的规范形式包括两类:一是对被规制者的规制,主要是对特定领域行为的实体性规范,以防止特定领域公害行为的发生;二是对规制者的规制,包括对规制机关职权和职责的实体性规制,但主要是对有关规制机关的组织性规制和执法程序的规制。这就决定了为达预期之结果,规制机关必须按照程序依法行使职权、履行职责。私人受制于规制机关,并被要求按照规则要求的方式行为,若违反规则,则以惩罚为后盾。由此可见,规制法主要是面向未来,目的主要在于预防公害的发生,而非惩治违法者或救济受害者。第四,基于规制法规范领域的专业性与变化性,法律一般授予规制机关准立法、准司法和执法权以保证法的实施,实施以规制机关的公共实施为主,同时辅助运用司法手段,通过赋予利益相关者诉权、维护个人权利以实现维护公益之目的。也就是说,规制法是以公共利益的保护为圭臬,且在实施中更加注重诸多利益相关者的参与协商,而非冲突双方的私益博弈。

   反垄断法作为规制法的一种,决定了其保护公共利益的价值目标,也决定了反垄断私人诉讼的性质,即其从表面上看是以实现私益为价值目标的民事诉讼,但实质上是以私人手段来实现公益目的,[9]甚至从某种意义上讲,反垄断私人诉讼是个人履行社会责任之手段,[10]具有公益诉讼的性质,是以维护公益为主导的诉讼。

   (二)反垄断私人诉讼的目标是维护与建构竞争秩序

   人类社会经济发展的历史告诉我们,市场经济虽非完美无缺,但却是迄今为止所能发现的最为有效的经济制度。这也是目前世界发达国家皆为市场经济国家,以及我国和许多发展中国家进行市场化改革、建立市场经济的原因所在。

   市场机制的核心是竞争,但市场经济发展的历史也说明,市场机制存在着“悖论”,即竞争必然引起垄断。因为,竞争必然引起经济积聚和经营者的联合或集中,形成具有市场支配力的经营者或经营者团体。“经济人”的本性决定着具有市场支配力的经营者为追求利润最大化必然会自觉或不自觉地利用其市场力量来限制竞争,这已被19世纪末以来垄断资本主义发展的历史所证明。反垄断法的出现就是为解决这一问题而产生的。这一问题的实质就是如何通过对经营者经营行为的规范,防止限制竞争行为的发生,以维护公正的市场竞争秩序的问题。当今,被世界各国反垄断法所普遍接受的原则——反垄断法“保护竞争而不是竞争者”就是解决这一实质问题的体现。对此问题从法理的角度解读就是:第一,从保护的客体看,反垄断法保护的是竞争秩序,是一种动态的关系状态,属于公共物品;第二,从保护的利益看,由于其保护的客体属于公共物品,公共物品的性质决定了反垄断法保护的利益是公益;第三,从规范的行为看,反垄断法规范的是竞争行为,主要在于防止限制竞争行为。

   反垄断法所要解决的实质问题——竞争秩序维护,以及竞争秩序作为公共物品的特性,决定了对垄断行为应以“事前预防为主,事后补救为辅”,[11]同时说明作为其实施手段的反垄断私人诉讼是指向未来的,而非是面对过去,其目标主要在于,通过利用受害人及时发现违法信息的优势,提起诉讼达到尽早遏制违法行为,从而预防违法行为造成的损害扩散和蔓延,以遏制竞争秩序恶化或重新建构竞争秩序,而不是在事后给受害者予以救济。当然,需要说明的是,救济受害者虽不是重点但并非不对受害者施以救济。也就是说,反垄断私人诉讼的价值目标主要在于对未来竞争秩序的维护或建构,而非如民事诉讼是靣向过去重在对受害者的救济。

  

三、规制法视域下诉讼模式的选择

  

   对于诉讼,目前有对抗制和协商制两种模式,两者并无先验的优劣,各有其自身的观念基础和相应的实体法实施的需要,如何选择主要取决于法适时所要解决的问题,以及其规范行为的特性。因此,弄清两种模式的含义及其观念基础,分析影响诉讼模式选择的因素,结合反垄断私人诉讼的特点,说明反垄断私人诉讼模式是协商制,是建立和完善该制度的基础。

   (一)两种诉讼模式[12]的差异

   1.对抗制:对错裁断模式。该模式应对的是以私人物品为客体的主体间的利益冲突问题,体现的是自由主义或个人主义的观念,认为社会只不过是个人之和,社会利益是个人利益之和;人是理性的“经济人”,因而,个人之间的利益是冲突的;利益客体主要是具有排他性和竞争性的私人物品。

   这种观念在法律上的体现就是以保护个人利益为中心,而保护个人利益的最有效工具就是个人权利,以及由此形成的以个人权利为中心的法范式。由于权利的客体是私人物品,这决定了主体间的权利是可以清晰界定的,具有排他性,故而所有的利益纷争皆为主体间的权利冲突,且在冲突中必定有一方存在对另一方权利的侵害。而诉讼之目的就是法官判明对错,使有错者(违法者)承担责任,对受害者予以救济。

   2.协商制:秩序建构模式。该模式应对的是以公共物品为客体的主体间的利益共享问题,体现的是非自由主义的或整体主义的观念,认为社会是本体论上的,是由具有不同社会功能的群体按照一定的规范互动生成的有机整体,而非个人之和;人的理性是“情境理性”,因而,个人之间的利益虽有冲突,但亦能合作共享;公共利益的客体主要是具有非排他性、非竞争性的公共物品。

这种观念在法律上的体现就是以保护公共利益为目标,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:经济法学研究会

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