许章润:经典:文本及其解读

——阅读法学经典的五重进境
选择字号:   本文共阅读 2378 次 更新时间:2017-12-02 23:45:39

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许章润 (进入专栏)  

   愚起步伊始,人们所渴求的照引路途的航图和光火,一切几乎悉归阙如。大家恍然于身陷枝蔓与烦琐,如坠五里雾中,无以措手足——它像黑霭沉沉的冰夜,没有鲜花,没有春意,毫无乐趣。[①]

   换言之,老人家夫子自道,以过来人的切身体会畅谈美国的普通法的发展:当我学习法律的时候,一切都是这样乱糟糟的,迷茫得很,所以我们要花很多时间来篱清法律丛林的图景,问路找路,劳心劳力,最后忽然曙光在前,啊!……,这就是法律!等等。

   诸位同学,普通法传统之所以强调法官、律师的实践性作用,强调法律的生命,如名人名言所谓,是经验而非逻辑,为什么法学院的毕业生非要去律师事务所做学徒等等,是因为非如此摸爬滚打、不这样具体办案,就搞不清楚究竟法律在哪里,什么是法律。而大陆法系国家的系统传授教学方式,实际上是将普通法体系中的学徒过程压缩。所以,过去普通法理论的阐释者都是从外在视角强调我们怎么样才能进入法律世界,我们如何通过逐案逐案的积累这种实践智慧来获得对于普通法整体图景的掌握。

   德沃金并不排斥循沿此种途径获取法律,但是在他看来,采取内在的视角的叙事姿态,你能很快地抓住普通法生成和成长的枢纽所在,即一切普通法的生成和生长是经由法庭关于法律的理论性争论而来的,而不是其他的诸如推理或技术性的考量。因为不管是推理还是技术性考量,都不过是理论性争论的工具。再向外推一层,我们可以看到,他这里并涵蕴有对于批判法学的解构主义立场的回应。他不是在批判法学或自由法学的语境里面来解构普通法的法律图景,而是通过进一步的深入来建构普通法的图景,并且通过说明普通法能够被建构的内在机制来回应前面所说的解构思潮。再往外推一层,大家可能会说,资本主义发展到后工业社会了,信息社会即将到来,现代性发展出又一波,呈现为后现代性或者“现代之后”;解构啦;人生活在荒原之上,显得轻飘飘的啦;对自由主义的高扬却导致个人的无足轻重啦;所谓满足你的一切欲望,煽起你的种种渴望,挑逗起你的重重奢望,最后让你彻底绝望啦,等等,类皆如此。同学们,这是什么?这是对语境分析之语境的波纹状外衍。

   所以从文本内在的上下文,到知识史的这种中间层,再到最外层,层层外推,一环扣一环,呈现出文本的问题意识及其解决进路所以产生的种种内外缘由,动机和目的,等等,即“语境”之谓也。如果一开始就说,啊,二次大战以后,鉴于希特勒法西斯和日本军国主义在世界范围内的滥杀无辜、糟蹋民主,有识之士感到问题很严重,这个时候他们开始思考法律和道德的关系,推动自然法学复兴啊,否则的话人会变为禽兽啊,等等!同学们,这些话说了等于没说。谁不知道呀!这些话都没有错,可是问题在于这些话有“语境”的意义吗?都没搔着痒处。所谓“精言一克,胜过废话一顿”,用在此处,亦称恰切!

  

三、意义阐释

  

   分析了语境以后,对于经典著作的阅读还没有完成。到此一步只能说是半拉子,只能说只读了一层,还没有真正融通,尚须再上一层,更进一境。当然,一般情况下非以专业研究为目的,读书至此,即称圆满。但若真是读书人,破了这一关后,自然还会不自禁往前追究,如朱子所说,“才过得险处了,见一条平坦路,便自欢喜行将去矣!”[②]

   的确,在分析了文本和语境以后,不免会问它果真孕育于这一语境吗?倘若真是基于此一语境,那么,它透露出作者怎样的命意?我们从此意义中又能获得什么意义?所以,读书的第三重进境乃是基于文本和语境分析,进而阐释其意义——固有的意义与接受者赋予的意义,文本明示的意义与读者阅读过程中触发、引申的意义,不言之言和微言大义,等等。只不过这不是“平坦路”,而是又一“险处”。

   汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》

   依然以凯尔森氏《法与国家的一般理论》为例,给大家提供一个解释。对它的意义阐释即有多种层次。你可以说本书的最主要理论命题,也是凯尔森最主要的理论建设,就是所谓的“基础规范”。然而,我们却发现凯尔森所说的“基础规范”必得追寻至一个早先的立宪,由此,“纯粹”法学终究“陷入了唯心主义的泥潭”。像很多对于社会契约论的质问一样,哪里存在这样一种早先的“立宪”呢?我们说这是一种意义阐释,也未尝不可,只不过有没有意义另当别论。或者说,凯尔森的著作是他自己把自己推向了绝境,因为他同所有他那个时代的作家一样,不管是法学的、政治哲学的还是伦理哲学的,他最后一定要将这样一种命题的因果链推向极端。而极端恰恰是我们无法回答的。只能预设或者建构,而无法描述。

   大家知道,像许多古代、近代的思想家和法律哲学家一样,当其理论走向深入之时,都会触及到第一推动力的问题,也必须要回答第一推动力的问题。有的作者以自然法理论来解释第一推动力,不管其内核是自然理性、神的理性或者其他。有的人,如爱因斯坦,则将其托付于永恒的和谐,一种横通流贯的不死的秩序,所谓的“斯宾诺沙式的自然”。同学们可能注意到一个人,他的处理亦称巧妙。此人即德国哲学大家费希特。在《自然法权基础》中,费希特开篇就讲自然法的五大定理。其中第一定理就给大家揭示了一个问题,即我们所讲的自然法的定理是“有限的理性存在者”所存在的世界中发生的,也只是在此才具有合法性。在“无限的理性存在者”所存在的世界里,是不存在这样的定理的,或者说“无限的理性存在者”本身是我们“有限的理性存在者”所无法探知的。如果有人非要跟作者辩论这一说法是否合理,他就会说我们描述的是有限理性的存在,即人世间“我们的”活动;超越人世间的无限理性存在,我们最好弃之不论,因为我们无法知道他们是什么样的。我们不知道它是什么样的,我们一定要说它是什么样的,只能说它不是那个样的。——毕竟,神人不可错位,各行其道,而人则须对神保有敬畏。——因此,这不是一个是否“客观”的命题,甚至不是一个是否“合理”的问题。

   诸位可以看到,费氏的进路是一种有效的将问题悬置,使你避免在终极问题上受到攻击的论证方式。就像中国古代的桐城派讲解文章写法,意谓到了已经将话说绝,无法再予解释的时候,或者受到对方的驳讦而无以正面回答之时,就以一首诗、一句谚语或者一个比喻来做结。如果有人反驳你,你可以说,啊……这个事情嘛是这样的:横看成岭侧成峰,远近高低各不同,不识庐山真面目,因为你我都在此山中啊!或者,哦,这事嘛,诗圣老杜早已有言在先,“江山如有待,花柳自无私”。或者更玄,说“似花还似非花”,“春色三分,二分尘土,一分流水”呀!东坡本富禅思,喜与和尚唱和,此诗更竭尽禅味,一引来,如此这般就把这个问题给取消了,至少,是暂时摆脱了。

   因此,我们说到凯尔森的时候,对于基础规范可以进行如此意义阐释,但是意义不大,因为这是一个重复过多遍的话。第一个这样说的人是有道理的,第二个这样说的人就没有意义了,第三个再重复就没有意思了。诸位同学,如果一本书真能经得起百年的大浪淘沙,千人传、万人诵,奉为知识、理论和思想领域的人类宝贵遗产,它一定是一个具有内在含量的开放文本,不同时代的人,不同民族的人,不同时代不同观点的人,一定可以通过这个开放文本的解读,将当下的思考注入进去,以满足当下的阐释者及其背后的一群人对于生活的意义的追求。文明的承续和含量的扩大,一定是在阅读者和被阅读的文本这种双向互动的交流中间得以实现,得以升华。——可能,碰到极端女权主义者就讲不清了,碰到动不动就告称自己是“正处级”的家伙,就更讲不清了。

   话题收回来。凯尔森的这本书正是这样一个开放的、具有内在含量的文本。举例而言,除了规范和基础规范范畴、关于命令概念等重复性的命题以外,他在本书中还论述了诸多隐含命题。比方说,恶法亦法,存在即合理这样一个命题;比方说,“单纯的”社会技术及其危害这样一个命题;比方说,他讲的全能主义的世界秩序意识形态,导致“人”在规范中的最终消失这样一个问题。这是我们对他进行“意义阐释”所获得的结论。就好比代议制民主体制不同于民粹主义的政治哲学之处就在于它将精英、贵族和大众三者统一起来,以公众对于代议制代表的有限授权要求他代表公众,同时不妨碍他作为获得授权的代表行使自己的自由意志。

   此外,还有些引申命题,比方说标榜实证和纯粹却不得不诉诸超验,反化约主义,等等。大家知道,凯尔森说过我们不讨论超验理论的问题,也不谈论道义之类,我们谈论的实然的制定法。实然的制定法所呈现出来的规范讲到最后便要讲到基础规范。这是什么?——标榜实证与纯粹,却不得不诉诸超验,此举难道不是恰恰在颠覆他所标榜的“纯粹法学”的基本命意吗?!——这也是一层“意义”,经由“意义阐释”而获致的“意义”。

   卡多佐:《司法过程的性质》

   《法律的成长》

   我再给大家举一个例子。我因为没有在中国法制史方面下过专门工夫,所以无法举中国法制史的著作为例,只能举一些外国人的著作,不知道算不算有点儿崇洋媚外,抱歉。比方说,我们举卡多佐的例子。卡多佐不是一个学院里的法学家,他是一个法官,一个每天都得打理冗繁案子的法律实践者。据说,此翁性格比较内向,近于阴郁,具有诗人气质,同时悲天悯人。读他的书,可知此言不虚。他就是这样一个法官。其为“法律实践工作者”,对于人类之恶和超越理性具有深刻的洞察,对于命运的悲剧性具有相当了解和同情,因此我们可以说他是一个批判的现实主义者,现实的理想主义者,一个将法律理想和法律现实融合在一起,呈现出独特的判决风格的了不起的司法者。

   大家知道卡多佐有一本小书《司法过程的性质》,原是他在耶鲁大学讲座的稿子。如果将此书与德沃金的那本书相比,很有意思。德沃金不是法官但是佯为法官,为立法者代作传声筒,“发惶心曲”;卡多佐就是法官,所以他将内在视角和外在视角全然打破,夫子自道而已。在“意义阐释”的意义上,我们讲一个问题,即“司法过程”究竟是什么?他通篇讲司法过程的性质,可是我们读完了以后倘若不经“意义阐释”,则依然不甚了了。反复阅读以后,综予归纳和钩索,发现他所讲的“司法过程”原来是下述这样一个命意。

   首先,一言以蔽之,“司法过程”是一个将规则适用于事实,从而对事实作出规则判定的过程,从而可以说是一个适用法律进而创造法律的过程。第二,在卡翁看来,规则本身存在着隐含之意 / 义,因而需要去发现;规范之网中存在着空白或者脱节的地方,因而需要衔接或者填补;规则本身出现逻辑上的不连贯,出现断裂或者扭曲,表现为疑问或者含混,因而需要进行圆融或者淡化处理。职是之故,司法过程是一个发现错误并慎予纠错的过程。第三,他认为上述过程是一个经由阐释判决理据,而宣示什么是真正的法律的过程,因此是发现和宣告规则背后的原则及其关系的过程,是一个对于立法的本来旨意的宣谕的过程。第四,我们为什么说何者得为法律,何者不是法律,如何说这个地方有漏洞或者这个地方出现脱节等等,其解释需要引入“社会利益”这一指标,法官经由考量社会利益才能解决上述问题。也就因此,司法过程遂成为掂量社会利益的过程。从反面来说,也是各种社会利益的较量博弈过程。为此,第四点,也是最后一点,司法过程是一个综合运用社会、历史、哲学和传统等四种方法来掂量社会利益,通过掂量社会利益来阐释判决理由,解释规则的三种情况,最后对于事实作出规则的回应的过程。——这便是“我”经由“意义阐释”对于“司法过程”所索解的结论。

如果上说不谬,那么,在卡翁的胸中,在卡多佐的语境里,一个总的意象便是,司法过程就是法律的成长过程,法律的成长过程可谓无味杂陈,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:三会学坊

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