许章润:经典:文本及其解读

——阅读法学经典的五重进境
选择字号:   本文共阅读 2179 次 更新时间:2017-12-02 23:45:39

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许章润 (进入专栏)  
一种纲领性的,因而略显初略而仓促的陈述。简而言之,康德对于法律究竟是什么这一命题,其回答方式不是历史实证主义的,经由历史考察归纳出法的意象;也不是所谓分析实证主义的,经由对于规则的条分缕析阐释规范的内涵。这是法学专家的惯常章法,康德要是这么做,就太小儿科了。当然,哥尼斯堡老人更不是如同我们今人一般经由引用、分梳张三说、李四说、大百科全书说等等,然后得出“我认为”这样一个概念。

   我们可以看到,开宗立派的人类思想大家以既有的研究为基础,早已将背景剔除,单刀直入,径直安排世界秩序,从人世生活的固有条理中得出法律究竟是什么的结论,然后以此作为前提往下引申,以释证和发挥法的概念。你要反驳他,朋友,可以!但是你要从头反驳。从何时何处开始反驳?以康德而言,即须从他第一部著作开始反驳,而前提则是先要消化“三大批判”。这也就是说,如我辈一般常人终其一生,皓首穷经,理解尚且不遑,况乎反驳?所以一定是上智之人,专门的研究家,庶乎能够,也才敢于反驳。

   那么,康德是如何将此运思和论式呈现出来的呢?首先,《法的形而上学原理》的一个基本预设是法律及其治下的人类存在于,并且仅只存在于文明状态,其之相对于自然 / 社会状态,既是个体二元性的由来,也是一切关于法律的阐释的基本场景。人之所以为人,并非因为是社会的存在,而是因为是文明的存在,所以在文明状态之下才有“人”及其法律。换言之,法律是一种文明状态,而非社会状态。因此,法权是自由律,而非自然律。世界秩序不外乎自然的世界与自由的世界,相应地以自然法则和自由法则来框含,来归置并进而规制。法律所关注的仅仅是自由问题,亦即法律是一种自由法则。由此,法律是一种关于道德主体在自由的境界下,以自己的能动性呈现为一种实践主体,展现其实践智慧,最后将道德理念贯穿于实践的这样一个自由过程。这中间牵扯到法律的立法与伦理的立法,绝对命令与技术性命令,实在的权利与获得的权利等等关系的分梳。在进行了这些基础性铺垫之后,康德以“私权-私法”和“公权-公法”两大部分,具体落实上述命意。简扼而言,其文本的基本思路如此,“义理结构”如此。同学们,你去反驳他吧,那得从研读“三大批判”开始啊。

   萨维尼:《论立法与法学的当代使命》

   所以,诸位做“文本解读”要练这样一个基本功。比如对于这本《论立法与法学的当代使命》的解读,初略一瞥,似乎萨维尼给我们呈现出来的是一个前后并不连贯的文本。而通篇所要讲述的是在应然的意义上,法律能够促进并且将会促进国家的政治统一;国家政治统一之时,也就是国家作为法律共同体呈现之时。但是,此种过程本身即为一种历史积累的长时段,而且以历史积累为前提,否则欲速不达,甚至反而摧毁民族国家的政治基础。在萨维尼看来,当其时,通过法典化来实现国族范围内的法律统一,其结果可能是恰恰延缓了民族国家的政治统一过程。恰当的做法不是求助即刻的立法,一种人为的举措,而是不避琐屑,为此立法预作铺垫,即促使社会转型,转到那一刻,法律自然呼之即出。这就是该书的基本命题和问题意识。换言之,从具体专业角度看,将“应否法典化”转化为“法典化的前提为何”,是萨翁展开论战的基本策略。

   “法典化的前提为何”?为了回答这一问题,萨维尼首先揭示了十九世纪初期德国社会面临的主要问题。由于存在着这样一个主要问题,必须要回答能不能以法律来加以解决,为了回答能不能用法律予以解决,所以要回过头来看,法律究竟为何?因此,“实在法的起源”这一看似旁伸歧出的章节,恰恰是一种论述技巧的表现,也是一种釜底抽薪,使对手无法立足的深谋远虑。正如顺此而下,既然法律是这样一种东西,即所谓的民族精神在历史过程中积淀而成的实在,所谓历史是本体,法律不过是现象,那么,“制定法”和“法律汇编”之为两种不同的法律呈现形式,乃是需要加以说明的对象,遂联绵构成后续章节。我体会,这是在解决了“法律为何?自何处而来”这一本体论和发生论问题之后,萨翁进一步从法律形式和法律技术视角,对于基本命题的强化论述,而引申出罗马法、德国既有的法律传统以及三部新近出台的法典的问题。循由此径,萨翁遂进一步回答为什么现有的三个国家所呈现出来的法律图景,即法国、奥地利和他当时所在的普鲁士的法典化现象,与论敌所宣称的并不一致?通过对于这三部法典的解析,证明法典化虽然应时所需,却非时所宜,更非彼时彼地的时代所能应承的。

   顺此思路,萨翁进一步回答如果一国尚无法典,我们应当和能够做什么;如果一国已有法典,又应当和能够做什么。此处的“法典”当然是指经由人为理性编织的制定法,而非作为民族精神展示、自然成型的法律形态,所以“我们”才有用武之地。由此步步设问,层层应答,阐述自己的主张,得出自己的结论。

   同学们,经此分析我们可以看出,该书实际上并非前后不连贯,相反,它是一部首尾呼应、连贯一气的篇章,也是一部极有论述技巧、小心操弄法典化修辞的辩讦作品,同时,是一部将历史追问、价值关怀与法律理性、现实考虑融贯一体的佳构。经此安排,藉此结构,在历史与现实的交贯之中,于法典之有无的设问里头,在祖国与世界的互动大局背景下,展现基本问题意识,慨然回答了法典化究竟能否促进民族国家的政治统一这一时代发出的急迫考问。套用一句老话,可以说本书的结构井然,论述层次分明,而无一不紧扣基本论题展开。

   以上种种,就是我要和诸位探讨的阅读经典的第一重进境。

  

二、语境分析


   我们接着要问一个问题,为什么凯尔森、康德、萨维尼的文本呈现出这样一种结构?即为什么它们将自己的问题意识定位在此,从而各自提出自己的基本命题,并选择了各自的解释进路?其深层的背景是什么?哪些因素促使他们凝思运笔,将使命化为学思,学思呈诸字纸?等等,等等。这时我们要引入一个概念,即阅读经典的第二重进境,——对经典著作进行“语境分析”。

   通常我们在研习一部作品的时候要考问其“时代背景”或“社会背景”。大家看看过去郭沫若、范文澜、蔡美彪先生他们编的中国通史,陈述某朝某代,肯定首先是说生产力如何、生产关系如何、农民起义怎么样、是不是实行了与民休息的政策等等,然后再来论述经济、政治、军事、法律等等“制度”,乃至于文学、诗歌等等“意识形态”。我们看今日中国法制史的著述也大多如此,教材更是这样,等因奉此,逐一排比。比如,先排比某朝某代初期的社会“形势”,信奉的是黄老哲学还是儒家义理,然后据此解释为什么统治者会这样来立法,这样来司法,等等。意识形态建构的历史叙事就这样遮蔽甚至取代了充满偶然性的人事与人世,而将典章文物径述为某种铁律支配下的现象。——一种典型的事后“重构”。

   凡此种种,与我们所讲的诠释学意义上的文本语境不完全相同。“语境”不仅意指文本上下文之间的结构,也不只是通常意义上的时代背景。“语境”更多地解释的是文本所由产生的那个特定的历史场景,包括该特定著作在知识、理论和思想脉络中的特定时空场景。一言以蔽之,文本所由产生的此一文本或彼一文本的特定的来由和缘故:历史的还是自然的,描述的抑或建构的,等等;文本作者在此一知识史的纵横链条上,此一思想史的纵横脉络中,他处于哪一时刻,哪一地方——时刻和地方会告诉我们彼时彼地的问题何在,风尚如何,纾解焦虑的特定致思方式。当我们说语境分析的时候,主要讲的就是这些东西。作为法学著作的经典,我们讲的语境分析可能主要的也就是指涉这些。我给同学们举个例子。

   德沃金:《法律帝国》

   诸位同学想必读过德沃金的《法律帝国》。德沃金先生虽然出版有多本著作,但是从学院型的法学立场观之,真正构成德先生思想枢纽的,乃是这一部壮年命笔的力作。此前的《认真对待人权》和后来的著作,不过是对于这部著作引发的或者潜藏于此的诸多命题的政治哲学和人权哲学的阐发。德沃金的《法律帝国》这一文本,它潜藏的“语境”是什么呢?换言之,是何种内外因素合力作用,经由作者大脑发酵,孕就其问题意识,而集体推出了这一文本。诸位同学,我们可以看到一个非常有意思的现象,普通法世界里的大部分的法学著作,或者也可以说是绝大多数的法学写作,基本上是以一种主体“我”的姿态,来审视作为“我”的对立面的客体的法律及其制度安排,据此来回答法律从何而来、为何如此、应当怎样、将会怎样,等等。构成德沃金这一文本的语境的一大特征,乃是将“我”前置为赫克勒斯(希腊神话中的大力神),直接天天打理案件的法官——一个孤独的英雄。作为当事者,他参与了法律的运作,甚至就是立法者本身,并据此来昭示法律为何。我们可以看出,德翁于此采取的是内在的而非外在的视角这样一种叙事姿态。此种德沃金的“内在视角”,即其叙事姿态。

   那么,他是如何展开这一视角,践履这一姿态的呢?如同前述凯尔森、康德的法律哲学著作,这本书所要回答的问题同样是法律究竟是什么?法律从何而来?为什么此种规则而非彼种规则得被称为法律?法律应当如何、可能如何等等这样一些所谓的法律发生论和本体论性质的“元问题”。简而言之,他首先肯认普通法语境下的司法过程即法律的创造过程。所谓“法官说什么,法律也就常常变成了什么”,即此之谓。而法官为了说出法律“是”什么,而非“应”是什么,基本图景乃是经由诉讼查明事实和规则,因而,影响诉讼及其判决的因素主要包括三类:一是事实问题,二是法律问题,三是围绕着事实和法律问题展开的公平、正义等道义因素,以及对于法律的解释的“忠实”或者“忠诚”问题。事实问题不是法庭所要解决的,法庭所要解决的是“法律问题”。

   所谓法律问题包括两个子项:法律命题和法律依据。法律命题所要回答的是具体案件中关于是与非、对与错、正义还是非正义、公平还是不公平,关于此一规则或者先例是否具有合法性等等具体的判准,并且围绕这些具体问题进行论证。在德沃金看来,以前的都是“经验主义”的论证,而他本人提出的则是所谓“理论性论证”,即从人类的普遍理性,一般的公平正义观念,特定文化和地域的人们对于普遍正义和一般道义的理解,法律原则、规则之间的关系等等因素入手来展开论述。总之,是“法律释意社群”所惯习的深层次专业性运思。所以,我们可以看出,德沃金的进路是:第一,确立对象——理论性争论或者论证;第二,明确目的——建立一种关于法律的正当性依据的理论;第三,选择方法——内在的、参与者的立场,经由提供判决理据而服务于确定的目的。

   为什么他要采取这一姿态?这一姿态是基于何种问题产生的呢?我们刚才讲的是文本内的语境,而文本之外的知识史、社会史、思想史、法律史等等因素是什么呢?我们今天学习法律,言则英美,举例必然普通法如何。之所以如此,是因为普通法系国家的整体实力超强,俨然世界霸主,所以我们没有学习以前已经先有一个印象:普通法一定是一种非常高级形态的法律,不仅事实与规则严丝合缝,而且条理井然,规则之治将一切打理停当。实际上,在学习过程中我们也是被这样教导的。可是,我想给诸位说的一点是,实际上直到十九世纪末乃至二十世纪初,普通法呈现出来的是一幅法律的“丛林景象”。这样一种以判例作为规则生成的机制,以法庭作为法律成长的主要场所,以法官作为主要的立法者,以律师作为法律释意社群中的主要成员的法律体系和法律成长途径,在很长时间内是“杂乱无章”的,所以霍姆斯大法官才会如此崇羡德意志的法制和法学,特别是历史法学。后者提供了一幅序列井然,由概念金字塔为“干细胞”的法制图景,欹欤盛哉!

在“布朗大学1897年开学典礼演讲”中,老法曹不禁喟然: (点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:三会学坊

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