车浩:非法持有枪支罪的构成要件

选择字号:   本文共阅读 1094 次 更新时间:2017-11-25 12:54:52

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车浩  
只要足以使公众认为到这是一把可以射击的真枪,那么就会造成公众的恐慌和不安,进而对公共安全形成威胁。简言之,禁止非法持枪的重点,在于枪支的高危形象会引发公众的危惧感,这是从被害人的立场出发考虑公众感受而得出的结论。

   第二,区分枪的实际致伤力大小,对被害人的法益保护并无意义。如上所述,既然枪支的危险、暴力的外部形象带给公众的危惧感才是问题的关键,那么只要当公众看到持枪者手持一把“枪”时,则惊恐和被威胁的状态,以及对此的保护需求,不会因枪的火力大小而有所不同。公众的压迫感和恐惧,是在看见枪支时就已经产生,而不可能是在等到枪口射出子弹之后才产生。也不可能有人在仔细端详、反复研究持枪者所持枪支的火力大小之后,再决定自己是否害怕。因此,事后鉴定出枪支的枪口比动能是1.8 J/cm2还是18 J/cm2,对于当时陷入危惧中的公众来说,并无区别,对于非法持枪罪的所要保护的公共安全而言,也没有区别。

   第三,从外部暴力形象而非实际致伤力的角度去认定枪支,可以解释持枪犯罪中的一系列难题。例如,持客观致伤力标准的学者认为,持枪抢劫的枪“仅限于能发子弹的真枪,不包括仿真枪与其他假枪,但不要求枪中装有子弹”。 这就与客观致伤力的标准之间出现了矛盾。一把没有子弹可以发射的AK-47步枪,与一把装满子弹的气枪相比,恐怕还是后者的客观致伤力更大一些。但是如果从枪支的外部形象出发,就可以合理化解这一矛盾。因为在非法持枪的场合,被害人对持枪者所持之“枪”有无子弹既不可能事先知道,也不可能去大胆预测,只要对方所持之“枪”在其眼中符合了枪支的暴力形象,对枪的畏惧而导致的惊恐感受就没有差别,至于枪中是否有子弹甚至枪支是否有故障等等,就都不是重要的问题。

   关于枪支的认定标准,本文的观点概括如下:应当在《枪支管理法》第46条明确规定的基础上,也就是在“以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉”的法定框架之内予以具体化。在此框架之内,只要符合足以让人产生危惧感的枪形物外观,即使“致人伤亡或者丧失知觉”的能力或概率不大,也应当认定为枪支。的确,当孤立地把一支枪口比动能只有1.8 J/cm2左右(据称只能把皮肤打出个甚至不会破皮的红点)的气枪,与一支AK-47步枪放在一起作比较时,普通人的正义直觉都会认为,两者是不同的。但是,对一个法律工作者来说,只有把两支枪置于具体案件指向的特定法条之下,在在事实与规范之间往返回顾的语境中,考虑立法者要保护的法益是否会同样地遭受侵害,这种比较才是有意义的。

   最后,还有一点需要说明。上述关于枪支认定标准的讨论,并不意味着笔者完全赞成现行的1.8 J/cm2的标准。这是两个层次的问题。从其他国家和地区的枪支鉴定标准来看,香港是7.077 J/cm2,台湾是20 J/cm2,俄罗斯是19 J/cm2,美国是21 J/cm2。与境外的标准相比,中国大陆现行的枪支认定标准的确是过低了。当然,公安部门有权根据其对社会治安形势的理解和判断,调整禁枪的刑事政策,制定其认为必要的标准。但是,在目前因枪支标准过低而入罪的案件大量出现的情况下,特别是当赵春华案这样的情形并非孤例时,公安部有必要就枪支管理政策和枪支标准,向公众做出合理的说明。尤其是,在2008年以前,非制式枪支鉴定标准是16 J/cm2,后调整为现在的1.8 J/cm2,不到原来标准的九分之一。对此,公安部门更加需要正式说明和解释:在2008年前后,中国社会的治安状况和涉枪犯罪究竟出现了哪些重大变化,以至于有必要如此大幅度地修改枪支认定标准?作为枪支管理部门,当然可以修改具体标准,世界上也不存在一个唯一正确的普遍性标准。但是,由于枪支认定标准关涉无数公民的行动自由,甚至涉及承担刑事责任,因此,如果没有必须修改的重大原因,那就不宜忽高忽低,差距过大,而应当给予公众一个稳定的预期。否则,对枪支标准大幅度调整而又缺乏明确合理的说明,会让公民动辄得咎,无所适从,也会让人感到公权力的任性和傲慢。

  

三、非法持有枪支罪之“非法”

  

   《刑法》第128条规定,“违反枪支管理规定,非法持有、私藏枪支、弹药”。该条文中对于持枪行为同时规定了“违反枪支管理规定”与“非法”条件。如何理解两者的关系?对此,关注的人似乎不多。但在笔者看来,这或许是正确理解非法持有枪支罪,进而适用于赵春华案的一个重要线索。

   根据《枪支管理法》以及公安部制定的《判据》和《规定》等,在本案中,赵春华以摆设射击游戏摊为表现形式的持枪行为,不符合法律法规规定的持枪条件,其所持枪形物又符合了目前的枪支认定标准,因此,对于是否“违反了枪支管理规定”这一问题,回答应该是肯定的。问题是,即使违反枪支管理法规,是否就一定符合《刑法》第128条规定的“非法”持枪呢?或许会有人认为,“非法”不过就是“违反枪支管理规定”的重复表述,是对于持枪的禁止性强调而已。但是,既然立法者在“违反枪支管理规定”之后,又另外规定了“非法”的字眼,就不宜简单地把它评价为是多余的赘述。本文认为,“非法”出现在非法持有枪支罪的构成要件中,有独立的意义和功能。它不是“违反枪支管理规定”的同义反复或提示性的注意规定,而是在认定完“违反枪支管理规定”的基础上,进一步把持枪行为放置在整个法秩序中加以考察,来最终判断行为的违法性。

   简言之,“非法”持枪罪之“法”,不是指某一项具体的法律法规,而应当理解为整个法秩序。之所以这样解释,与非法持枪罪的行为类型密切相关。在社会生活中,很多行为本身并不具有天然的、绝对的侵害性质和危险性,难以轻易地被语言归纳和类型化;与之相应,也很难在立法技术上通过法条禁止某一种具体的行为模式,来达到一劳永逸的规制目标。对此,合理的构成要件,往往会在规定一个违反具体法律的封闭性条款之后,再辅以一个开放性的、能够容纳各种成文或不成文的“非法”要素,来进行整体的、消极的违法性筛除的判断。而非法持枪罪中的持有枪支,恰恰就是这样一种需要在整个法秩序中综合判断非法性的行为类型。

   在赵春华案中,持有枪支的具体表现形式是摆射击摊位。什么是射击?它既有可能是军人在战场上的杀敌手段,也有可能指犯罪分子作案时的行凶方式,还有可能是作为老百姓娱乐文体活动的一种游戏。事实上,作为一项广受喜爱的民间体育活动,射击游戏的风俗自古有之。15世纪,瑞士就曾经举办过火绳枪射击比赛。500多年前,斯堪的纳维亚半岛兴起了跑鹿射击的游戏活动。19世纪初期,欧洲一些国家还举行过对活鸽子射击的游戏,这些都是现代射击比赛的雏形。至于中国,就更不用说了。君王向来有围猎射击的乐趣。周时将“射”作为“六艺”教育之一,《礼记•内则》说“年十五学射御”。射是周礼的一个组成部分,“桑弧蓬矢六,射天地四方”,凡男子必须完成射的教育,“不能射是失礼和缺少才能的表现”。唐宋时期,射箭运动在民间广为开展。庙会、社火等集会时多有射箭比赛和表演,有步射也有骑射,有固定箭靶也有流动箭靶,甚至在马上以各种不同的动作完成射箭并准确中靶。

   这种旧时娱戏,一直延续到今天的社会生活中。射击工具也从弓箭扩大到气枪。从北京城到全国各地的小县城,在街道、公园、广场上,一些人流聚集、承载文娱生活功能的公共场所中,摆射击摊打气球或者其他各种形式的射击打靶游戏,随处可见。尤其到了过年、庙会等节日时,射击摊旁,人头攒动,枪法好或手气好的,连破几个气球,围观者啧啧称叹,甚至欢呼喝彩,百姓之乐,直在其中矣。作为一项民间和官方都广泛欢迎的体育活动,射击游戏在世界范围内喜闻乐见。从1896年第1届雅典奥运会开始,射击就是正式的比赛项目。1984年第23届奥运会上,射击运动员许海峰获得冠军,取得了中国奥运史上的第一枚金牌。在今天的世界范围内,中国已经成为在奥运会射击项目上领先的国家。受到上述历史传统和奥运比赛的影响,国人对射击游戏颇为喜爱。从各种供高端人士出没的射击俱乐部,到供草根百姓娱乐的街头巷尾的气球射击摊,人们端起枪来,瞄准击中目标的游戏乐趣,在扣动扳机的那一刻得到极大满足。

   赵春华的持枪行为,就是在天津市河北区李公祠大街亲水平台附近摆设了一个射击游戏的摊位。它面向的对象,是那些可能消费不起高端的射击俱乐部,但是又喜欢玩射击游戏,愿意花几块钱来过过手瘾的普通百姓,为他们匆匆而过的庸常日子,提供一点物美价廉的娱乐活动。那么,这种摆射击摊的“持枪”行为,是否违反了整体性的法秩序,从而应当被认定为第128条的“非法”呢?对此的回答,应当是否定的。

   刑法上的“非法”概念,所要维护的法秩序,不仅仅是各种成文法律规范的累积,而且还包括历史形成的、社会共同体成员生活在其中并共享的传统习惯和善良风俗,它们与国家的成文法一起,共同起着规范、协调、整合人们日常生活的功能。就此而言,“非法”不是指与某一项具体法律规定相抵触,而是指与包括成文要素和不成文要素的整个法秩序不相容。正是由于街头摊位上的射击游戏,已经成为国民文化生活传统和健康积极的娱乐体育运动的一部分,进入了普通人的日娱生活,逐渐内化为形成法秩序的土壤基础,因此,为了摆设游戏摊而必要的枪支持有,也被法秩序所接纳。这种持枪形式,即使违反了实定法意义上的枪支管理规定,但是在一个以维护和增进全体国民福祉为导向的整体性的法秩序评价中,仍然可以得到正当化。它,并不是“非法”的。

   本文的观点,通过一些经典的刑法理论,也能够得到支撑性论证。例如,规范性的行为人类型理论。在20世纪40年代,德国学者达姆曾经用类型化的方法,对构成要件中的“行为人”进行限缩性解释。达姆认为,基于挽救妇女的生命而对其实施堕胎手术的医生,不应按照堕胎罪对其惩罚。因为,这种情况下的医生,并不符合公众心目中“堕胎者”的形象。类似的情况包括,责打不听话的孩子,并不符合故意伤害罪中的“伤害者”形象;在亲友范围内传播闲话,并不符合诽谤罪中的“诽谤者”形象,等等。 这种类型化解释的关键,在于看具体行为是否符合公众心中那种典型的行为人的行为方式,其他虽然实施了构成要件行为但是并不符合这一典型形象的行为人,则被排除出惩罚范围。按照这种解释方法,一个在街头摆设射击游戏摊来维持生计的妇女,显然不符合人们心目中“非法持枪者”的形象。

   同样在20世纪40年代前后,德国学者韦尔策尔(welzel)提出了社会相当性理论。在历史中形成的、属于社会生活共同体的道德体系内部的各种行为,具有社会相当性。例如,给作为国家工作人员的邮递员一些小礼物,这在人们的社会道德观念中都是被容忍和接受的。因此,这种行为从一开始就不符合构成要件,即使从法条规定的文字来看,能够将此类行为纳入。按照这种理论,街头的射击游戏摊,在中国人的日常生活中,就属于一种历史形成的、有广泛接受基础的群众娱乐活动。它处在一般人的社会道德观念的允许范围之内,具有社会相当性。因此,即使从形式上符合文字规定,也应当将其排除在构成要件之外。

   以上种种,都是刑法上一些经典的出罪理论。虽然古老,也未过时。当然,最重要的,还是要落实到我国《刑法》第128条的具体解释上。赵春华案促使我们思考,应当充分挖掘法条中明确规定的“非法”二字的法理内涵,把诸多理论的说服力融贯进“非法”的要素之中,从而通过一种以法条为中心的解释技术,来回应和实现公众心目中朴素的正义感。

最后还有一点说明。如果不同意对“非法”做出上述理解,那在逻辑上,就会导出下面的结论:所有在街头射击游戏摊位上打过气枪的人,都涉嫌构成非法持枪罪。因为,每个游戏者在端起枪支射击时,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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