陈兴良:赵春华非法持有枪支案的教义学分析

选择字号:   本文共阅读 2532 次 更新时间:2017-11-25 12:51:55

进入专题: 非法持有枪支罪   枪支认定标准  

陈兴良 (进入专栏)  
当场收缴枪形物9支及配件等物。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定,涉案9支枪形物中的6支为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。判决书没有说明该6支枪形物枪口比动能的具体数据,但从发射塑料子弹这一细节,可想而知该枪支不能致人伤亡。尤其是,在二审判决书中认定赵春华非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准,因此该6支枪形物的枪口比动能应该正好超过1.8焦耳/平方厘米。因此,二审判决书对涉案枪支性能描述为具有一定致伤力和危险性。在此,二审判决书明确否定了涉案枪支具有致人死亡的性能。因为在赵春华案中,经鉴定枪形物的枪口比动能超过了1.8焦耳/平方厘米,根据这一行政认定,因此入罪就不可避免。

   这里存在一个值得研究的问题,即在刑事诉讼程序中,如何采用行政机关的认定结论或者认定标准。在刑事诉讼过程中,不仅涉及法律的适用,而且在对某些具体事项认定的时候,往往还会涉及行政机关的认定结论或者认定标准。

   行政认定结论对于刑事案件审理具有重要意义,例如,在交通肇事案件的审理中,涉及交通管理部门对交通肇事责任的认定;在内幕交易案件的审理中,涉及证券监督管理委员会对内幕信息等的认定。但不对这些行政认定进行实质审查即将其作为定罪的前置性根据,这是存在较大争议的。应当指出,这里的认定结论与行政证据是有所不同的。所谓行政证据是指行政机关在行政执法中收集的证据材料,包括物质、书证以及证人证言等。行政证据是行政处罚的根据,根据2012年我国《刑事诉讼法》的规定,对于行政机关在行政执法过程中所收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据,公安机关、检察机关可以直接作为证据使用。这些都是客观证据,经过质证以后使用是没有问题的,但证人证言则不能直接使用。而认定结论往往以行政文书的形式出现,其内容则具有鉴定的性质。对此,我国司法实践中一般都直接采信。例如,交通事故责任的认定结论,大都未经实质审查而在刑事诉讼中采信。本案涉及的枪支鉴定结论也是如此,这个问题本身是值得商榷的。在理论上,应当坚持对行政认定的形式与实质的双重审查。对此,笔者是完全赞同的。

   当然,枪支鉴定的问题,要比一般的行政认定更为复杂。因为它还涉及行政认定的标准问题。行政认定标准的主要功能在于为行政处罚提供根据,因此行政认定标准本身不具有司法性。但由于没有建立独立的司法认定标准,在这种情况下,司法活动中往往直接采用行政认定标准。如果行政认定标准较为合理,则这种直接采用不会带来太大的问题;但如果这种行政认定标准对于行政处罚合理对于刑事处罚不合理,则会带来一定的困扰。这种行政处罚与刑事处罚的二元性所带来的认定标准上的衔接,本身就是一个值得研究的问题。例如,对于我国刑法中的卖淫,刑法与司法解释都没有做出明文规定,但根据通常理解,卖淫是指出卖肉体,即从事性服务。而这里的性服务又是指性交,即性器官的结合。1995年8月10日公安部《关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》(公复字[1995]6号)规定:“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。”该批复强调了发生性关系的男女的不特定性,这里的不正当性关系,一般认为是指性交。但2001年2月28日公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》(公复字[2001]4号)规定:“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为。”在此,公安部批复对性关系作了广义的解释,不限于异性之间的性交,而包括与性有关的行为,例如手淫。从实际情况来看,还不仅包括手淫,其他各种满足他人性欲的具有猥亵性质的色情活动,都被解释为卖淫。这个卖淫概念作为治安处罚的根据,当然没有问题。问题在于:司法活动中是否以此为根据认定卖淫嫖娼的犯罪?对此,在司法实践中产生了两种不同的观点,导致各地在定罪标准上出现一定的混乱。在枪支鉴定标准上,同样也存在一个问题。在降低了枪支鉴定标准以后,刑法中认定枪支还是否采用这一标准?我国学者曾经提出过一种完善方案,这就是区分刑法上的枪支和行政法上的枪支鉴定标准。对刑法上的枪支做出比《枪支管理法》更为严格的限制解释,行政法上的鉴定标准仍然可以维持现有的标准不变,但提高刑法上的枪支鉴定临界值到15焦耳/平方厘米这一修改前的原有标准。既能维持现有的严格枪支行政管制制度,又能避免刑事打击面的过度扩大。这种设想当然是具有一定合理性的。不过,笔者认为现在的枪支认定标准其实已经与《枪支管理法》关于枪支的规定相抵触。因为根据《枪支管理法》的规定,枪支必须足以致人伤亡或者丧失知觉,但目前的枪支标准已经包括了不能致人死亡的情形。而现在并没有相应的司法救济途径,这是令人失望的。因此,赵春华案绝不仅仅是个案不公的问题,而是反映了目前司法制度中的缺陷,更应当引起社会的关注。

  

二、目的性限缩的解释

  

   在目前的枪支鉴定标准不能否定枪支而该当非法持有枪支罪的构成要件的情况下,需要进一步思考的问题是:能否根据对构成要件的实质判断而出罪?根据四要件的犯罪构成理论这是一个社会危害性的判断问题。在本案中,赵春华的行为是否具有社会危害性?根据传统刑法理论,社会危害性是犯罪的本质特征。一个行为如果没有社会危害性,即使该行为符合犯罪构成要件,也不能认定为犯罪。然而,社会危害性标准十分抽象,难以客观地加以把握。关于该案的社会危害性问题,在一审判决中根本没有提及,二审判决则以犯罪行为的社会危害相对较小,作为适用缓刑的根据。由此可见,二审判决还是认为该案的社会危害性已经达到了犯罪程度。尤其是二审判决认定,赵春华非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支6支,依照刑法及相关司法解释的规定,属情节严重,应判处三年以上七年以下有期徒刑。因此,对于赵春华这样的案件,事实上难以通过社会危害性的判断予以出罪。

   如果根据三阶层的犯罪论体系,在形式上具备构成要件的基础上,还要进行是否具有法益侵害性的实质审查,这种实质审查要从确定非法持有枪支罪的保护法益出发进行分析。由于该罪规定在刑法分则第二章危害公共安全罪中,因此非法持有枪支罪的保护法益是公共安全,对此应当没有争议。关于这里的公共安全,在刑法理论上认为是不特定并且多数人的人身或者财产的安全。对公共安全的危害表现为两种情形:第一种是实害,第二种是危险。而非法持有枪支罪所具有的是对公共安全的危险,在刑法教义学上属于危险犯,而且是抽象危险犯而不是具体危险犯。抽象危险犯的危险并不需要在司法中加以认定,而是在立法的时候就已经确定的危险。然而,这并不意味着对于抽象危险犯来说,只要实施了法律规定的行为就一定构成犯罪。因为抽象危险犯的危险仍然是可以反证的,即如果确实没有危险,则不能成立抽象危险犯。张明楷教授把抽象危险犯的危险分为三种类型:第一种是刑法分则条文类型化的紧迫危险;第二种是刑法分则条文拟制的危险;第三种是预备犯的危险。其中,预备犯的危险实际上是把其他犯罪的预备行为设置为正犯,因为没有进入着手行为的阶段,因此还不具有紧迫的危险,这是一种抽象的危险。立法者之所以设置这种预备犯转化的危险犯,是因为预备以后的实行行为具有重大危险性,因此通过堵截性的构成要件,防患于未然。然而对于这种预备犯转化的危险犯,也并不是说只要实施了一定的行为就必然构成犯罪。例如张明楷教授指出:危险驾驶罪中的在道路上醉酒驾驶机动车的行为属于抽象的危险犯。但书,如果行为人醉酒后深夜在没有车辆、行人通行的道路上驾驶机动车,不可能造成他人伤亡的,不应认定为危险驾驶罪。

   非法持有枪支罪属于上述预备犯转化的危险犯,即持有枪支行为本来是其他利用枪支实施的暴力犯罪,例如杀人、抢劫等的预备行为。当枪支用于违法犯罪目的的情况下,持有枪支才具有潜在的危险。因为我国对枪支采取了严格的管制措施。只要不是合法配备枪支,都属于非法持有。但实际上,违反枪支管理法规的非法持有枪支行为具有行政不法的性质,而出于违法犯罪的目的非法持有枪支行为则具有刑事不法的性质。这两种情形的不法性质与程度都是不同的,将两者混为一谈作为同一犯罪论处,明显具有不合理性。就赵春华案而言,持有枪支虽然非法,但这种非法只是违反枪支管理法规意义上的非法,受到行政处罚当然没有问题。是否构成非法持有枪支罪,则值得商榷。而且,赵春华案的二审判决也明确认定被告人非法持有枪支的目的是从事经营。在这种情况下,笔者认为可以采用目的性限缩的解释方法,使那些虽然客观上具有非法持有枪支的行为,但主观上不具有违法犯罪目的的情形排除在犯罪之外。根据该原理,赵春华就不能构成非法持有枪支罪。

   目的性限缩是相对于目的性扩张而言的,两者都属于目的解释的方法。目的解释是一种超出法条文义的解释,其中,目的性限缩是指将法条的含义予以限缩,由此而使某些法条规定的行为排除在法条之外的解释方法。而目的性扩张是指将法条的含义予以扩张,由此而使某些法条没有规定的行为吸纳在法条之内的解释方法。在刑法解释中,目的性扩张与罪刑法定原则存在抵触,因此应当禁止。例如,类推解释其实就是一种目的性扩张解释,法律是禁止的。而目的性限缩是有利于被告的,因此刑法并不禁止。当然,因为目的性限缩涉及与法条字面规定的矛盾,所以在司法实践中接受起来存在一定的难度。例如我国《刑法》第205条虚开增值税专用发票罪,根据刑法规定只要实施了虚开行为即构成犯罪,这是典型的预备犯转化的危险犯。在相当一个时期,在我国司法实践中都以是否实施了虚开行为作为构成犯罪的标准。应该说,绝大部分虚开都是以骗取税款为目的的,在这个意义上说,虚开只是骗取税款犯罪的预备行为。但在现实生活中,也还存在着不以骗取税款为目的的虚开行为,例如为虚增业绩或者其他目的而虚开,但并不利用虚开的增值税发票抵扣税款,因而不可能对国家税款造成损失。对于这种不以骗取税款为目的的虚开行为,以往在司法实践中认为,虚开增值税专用发票罪是行为犯(确切地说应该是抽象危险犯),只要实施了虚开行为,即构成该罪。但在刑法理论上,笔者较早提出虚开增值税专用发票罪应当具有骗取税款的目的,如果不以骗取税款为目的,即使实施了虚开行为也不能构成虚开增值税专用发票罪。这一观点逐渐被司法机关所接受,例如2001年最高人民法院答复福建省高级人民法院请示的泉州市松苑锦涤实业有限公司等虚开增值税专用发票一案中,该案被告单位不以抵扣税款为目的,而是为了显示公司实力以达到与外商谈判中处于有利地位而虚开增值税发票。据此,最高人民法院答复认为,该公司的行为不构成犯罪。只有这样认定,才符合虚开增值税专用发票罪的法益保护目的。

   对于非法持有枪支罪来说,也是如此。从条文的字面来看,只要在客观上实施了非法持有枪支行为,犯罪即成立。但没有正确地区分行政不法与刑事不法,因此,非法持有枪支罪应当以违法犯罪为目的。如果没有这一特定目的,则不构成非法持有枪支罪,而只能进行治安处罚。因为非法持有枪支罪的保护法益是公共安全,只有将枪支用于违法犯罪活动,非法持有枪支行为才具有危害公共安全的客观可能性。而在生活或者业务活动中未经许可持有枪支,虽然也是一种非法持有枪支的行为,但其侵害的不是公共安全,而是破坏了枪支管理制度。当然,以违法犯罪为目的的非法持有枪支行为也同样会破坏枪支管理秩序,但同时它还必须危害公共安全,该罪侵害的是双重客体。而不以违法犯罪为目的的非法持有枪支行为只是单纯地违反枪支管理法规,并不涉及对公共安全的危害。

采用目的性限缩解释,将违法犯罪目的确定为非法持有枪支罪的主观违法要素,从而使非法持有枪支罪成为非法定的目的犯。这种刑法教义学的解释进路,可以得出以下结论:本案被告人赵春华基于娱乐场所的经营活动而非法持有枪支,并没有违法犯罪的目的,(点击此处阅读下一页)

进入 陈兴良 的专栏     进入专题: 非法持有枪支罪   枪支认定标准  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 案例分析
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/107030.html
文章来源:华东政法大学学报

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网