田飞龙:“一国两制”的国家理性

——评梁美芬《香港基本法:从理论到实践》
选择字号:   本文共阅读 363 次 更新时间:2017-11-19 20:19:35

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田飞龙 (进入专栏)  

  

   2017是香港回归二十周年,关于一国两制与基本法的纪念活动与会议布场络绎不绝,从官方到民间均试图找寻出这一实验性宪制的更多制度奥妙。客观而言,回归二十年之一国两制实践大体成功,香港的繁荣稳定与高度自治得到基本保障,但香港社会的过度政治化与结构性撕裂也是事实,从占中运动、旺角暴乱到港独宣誓,一国两制内部的“一国”之主权、安全与发展利益遭遇到回归以来日益严峻的精神与政治挑战。从基本法上的国家期待来看,事关国家安全的23条立法未能完成,事关香港青年国家认同的国民教育未能推行,事关香港普选与国家治理实验的政改未能闯关,事关两地合理融合互动的“一地两检”仍在遭受立法会“拉布”之祸与反对派无理抵制。陈端洪教授曾将这一系列冲突现象归因为一国两制内在的“对峙”逻辑,但这一宪制框架同样内含了“整合”逻辑,从整体看是一种符合历史辩证法的法权结构。“五十年”的变与不变,正是“一国”与“两制”的互动融合过程。大体而言,回归之后的二十年侧重“对峙”,但主要的对抗性议题与政治能量已然释放,这就隐含着未来三十年的“整合”主题,而依法治港与经济融合正提供了“两制”面向“一国”的精神与制度之归航路线。一国两制的成果清单与问题清单都是这一宪制运行中的正常现象,需要我们在回归二十年之际的“中期时刻”进行细致的检讨,以便更好地出发。                

   “借来的时间,借来的历史”,梁美芬博士在其著作《香港基本法:从理论到实践》“后记”中引述的香港定位恰恰是理解一国两制与香港基本法之宪制创造与实践复杂性的绝佳入口。1842—1997,对大陆中国而言是以“反帝反封建”为主导历史意识的现代化过程,其中包含了落后挨打的百年屈辱和爱国主义的牺牲凝聚,一个超大规模的现代中国命运共同体历经艰难困苦基本打造完成。但对于香港而言,尽管有援助内地革命、接纳历史性难民的经验,其主体历史却是紧密追随大英帝国的全球化、普通法治理及逐步成就为世界贸易中心。“借来”的隐喻似乎有某种侥幸,但在基督教文化中却有着神圣的命运选择感,而1997回归在香港人的精神深处引发的绝不仅仅是宏大叙事层面的“回归祖国”与开启新命运,而是一种艰难的命运调适和对陌生祖国的重新理解与精神挣扎。“主权回归”与“人心未归”的两相对照与落差,即便在2017回归二十年之际依然鲜明可辨。吕大乐教授对香港人的这种精神困顿深有体悟,认为“时至今日,经历了三十多年(由中英谈判至今)的政治过渡,香港人始终仍未发展出一套站立于‘一国两制’基础之上的香港论述。”          

   2016年初,香港公民党发表《十年宣言》,以玫瑰色历史记忆与恋殖倾向彻底展现香港反对派精英对“借来”之时光与历史的内在认同与流连。这种背靠殖民史的命运理解、悲情渲染与政治抗争,成为香港民主运动的背景性规范。这些来自历史与政治层面的香港社会精神因素逐步紧密地构成了对一国两制与基本法之国家主权、安全与发展利益的规范性排斥。即便香港经历了回归时刻的“法律适应化”及回归后的内在法律整合,但香港普通法依然大体掌握着基本法法理学的日常解释权与香港法治社会的定义权。

   撇开主权回归与一国两制的宏大叙事,我们赫然发现,香港依然是一个严密的普通法社会,一个延聘“外籍法官”、适用普通法地区判例以及在法理体系上努力与西方保持一致的高度自治型社会。这种“法治”上的高度自治尽管有着基本法上的明确授权,但在其具体血肉和制度变迁意义上却有着某种系统的封闭性及背向国家的精神定位。因此,回归就不仅仅是一个时刻,而是一个绵长的历史过程,一个在主权交接仪式之外更加艰难和不确定的国家建构过程。梁美芬博士的《香港基本法》正好提供了一种以法律透视政治社会变迁的独特视角与精到而专业的分析。

  

  

   一、香港:文明冲突的宪制结晶  

  

   1997年,香港回归,大英帝国的全球殖民体系划上句号,参加回归交接仪式的查尔斯王子在当天的日记中黯然神伤,慨叹“这是帝国的末日”。对于“恢复行使主权”的中国而言,则是反帝反封建长期革命历史任务的重要突破,是共产党担纲的现代国家建构的重大胜利。从象征意义上,这也是“两个帝国”绵长的近代史拉锯战的当代断点。尽管各自套有民族国家的国际法外壳,但中英两国因其历史与文化抱负都禀有一颗“帝国的灵魂”。英国著名的殖民史专家法兰克·韦尔许(Frank Welsh)在《香港史:从鸦片战争到殖民终结》一书中敏锐地指出香港是“两个帝国”的“私生子”,“要想说明香港的发展,必须结合过去两个世纪以来英国、欧洲大陆和中国的政治史,因为其他地方发生的事件决定性地影响着香港的发展进程”。从香港近现代史的前半段看,是大英帝国兴起,中华帝国衰落,后半段则呈现出相反的历史进程,而香港的命运就在两个帝国的历史起伏与文明冲突中绽放异彩。        

   但1997年,大英帝国并未完全“撤退”,其文明与制度遗产长期作为香港社会的核心价值观及有效制度因素而发挥作用。中国关于香港回归的宏大历史叙事与政治宣传,甚至基本法的精心构造,都不可能取代香港既有的价值观、生活方式及其制度体系,而只是在其上笼罩了一个主权性的法理与宪制顶层。

   我们用“一国两制”来描述这样一个奇特的宪制秩序,两制清晰而分明,甚至“井水不犯河水”,但“一国”在香港法律体系内部究竟具有何种法理意涵和制度效能,成为回归以来长期悬而未决的重大议题。回归以来的多层面冲突均与“一国”在香港社会的模糊性有关,而基本法上的中央管治权如何有效且有机地植入并作用于香港自治法律体系及香港社会,成为中央治港无法回避的宪制瓶颈。香港反对派对此亦深明利害,一方面全力推进基本法下的“双普选”进程,另一方面严密戒备中央管治权尤其是人大释法权的常态化行使,维护近乎“完全自治”的香港普通法体系。人大释法权如何正当、有效地“嵌入”香港法律体系,成为香港法治变迁的分水岭。这一关节非比寻常,甚至涉及“司法主权”之争。强世功教授曾结合香港回归早期的“吴嘉玲案”讨论过中央与香港法院之间的宪制权力竞争问题。当时双方相互陌生,难有信任,香港终审法院以附属判词形式主张完全的违宪审查权,对中央主权进行战略突击和压力测试,中央则以立法者姿态发表严正声明及实施宪制反击,维护一国两制秩序中的主权权威。香港终审法院在稍后发生的“刘港榕案”中进行了适度的战略收缩,承认了基本法上的中央主权,但这里成了一个永久的宪制战场,成了中央管治权与香港自治权的敏感结合部,每每触动一国两制在港实施的制度神经。梁美芬的《香港基本法》以法律人内部视角精彩呈现了这一惊心动魄的宪制斗争历史与场景细节。      

   香港基本法在港实施的二十年,正是香港作为一个普通法社会缓慢启动精神回归的二十年。2014年白皮书及2017年张德江委员长关于香港回归二十周年座谈会的讲话构成了前后一致的官方总结,但仅有这一自上而下之官方诠释是不够的,一国两制的全面理解与基本法的准确实施还需要一种法律秩序内部的自我而平衡的理解。梁美芬博士作为香港法学教授、立法会议员、执业大律师及受教于两地及成长成熟于比较法训练下的职业法律人,将其始于1980年代末接触香港基本法起草人士开始近三十年的对一国两制政策形成与基本法制定及实施的历史与挑战加以法律人的编撰和诠释。这种诉诸自身时代经验的“法律史编撰学”本身就是一种对香港与国家之平衡的爱。这种深切理解历史而倍加珍惜基本法的平衡之爱,在香港法律界以及香港社会尤其是青年世代之中并不十分普遍。          

   当然,凡诉诸历史必触动感情,梁美芬博士对香港回归二十年的冲突与争执时时表现出一种痛惜之情,油然而生母性之特殊关爱的情愫,比如在后记中作者深情写道:“回归后,让我们一齐努力,让这个回到母体的小孩茁壮成长,有全局视野,有个人之处,与中国13亿人民一起为中国创造奇迹。”在全书的结语段落中,梁博士更是将中国宪法作为母法,基本法作为子法。这种伦理性比喻和期许的引入,使得本书就不仅仅是一部关于香港基本法的法理阐释与案例评注类著作,更是一卷带有浓厚中国人“家国情怀”的香港家书。这让我想起自己在香港大学担任访问学者期间与合作导师陈弘毅教授的交流体验,陈教授对一国两制与基本法同样饱含感情,曾以“回归多风雨,理想一起追”为标题撰写过富含历史关怀的文章,并有“香港家书”系列专栏动态记录香港回归的精神历史。这种持中居正的香港法律人精神真正切合了一国两制的初衷与期待,宛如一缕清泉兀自奔流在回归后此起彼伏、惊心动魄的法律冲突和政治对抗洪流之侧。这种理性而内蕴同情的香港法律人精神,自然难以为决绝于政治对抗及奋发于港独分离的泛民主派及青年本土派所理解和认同。  

   在此意义上,梁美芬博士结集出版的《香港基本法:从理论到实践》一书在回归二十年之际就具有了特别的基本法教育与观念沟通桥梁的意义,也积极回应了1990年许崇德教授题诗相赠的“桥梁之约”。这本书从内容上看非常完整独到,大体包含如下板块:其一,基本法的历史与概念,其中给出了理解香港基本法所必要的一国两制政策形成背景、立法起草的原则与过程以及关于比较宪法的某些关键性分类,比如宪法判例与宪法惯例,抽象宪法与具体宪法,不成文宪法与成文宪法,普通法与中国法,等等;其二,基本法中涉及中央管治权的关键性制度及其法理,比如第五章讨论的修改权,第九章讨论的23条立法问题,第十章讨论的政改问题;其三,以香港普通法为线索的基本法专题,几乎囊括了回归以来所有最为重大的宪制争议和对基本法理解具有重大影响的基本权利案件,从涉及临时立法会合法性的马维騉案、与人大释法有关的居港权系列案、与全国性法律在港实施有关的吴恭劭案、与行政立法关系有关的剪布案、与跨境司法协助有关的张子强案以及与终审法院提请释法有关的刚果金案,到涉及香港基本法上特权与公共政策安排的原居民权益案、综合援助之孔允明案和公务员待遇调整之刘国辉案。

梁博士讨论基本法问题有一个非常好的比较法预设:香港基本法是普通法与中国法的制度结晶。确实,这正是一国两制的宪制魅力所在,也是困惑与难解之所在,因为如果不能采取恰当的历史理解与比较法视角,对香港基本法往往会做出偏于“一制”的片面理解,比如偏于国家本位的主权理解会对香港的高度自治权产生困惑甚至敌意,同样偏于香港本位的普通法理解也会对基本法上的主权、安全与发展利益产生误解甚至抵制。基本法是一国两制的法律化,其宪制定位与制度设计吸收但又同时高于普通法和内地一般的国家法。作为一种对香港与国家互惠互利的特殊宪制安排,基本法事务在内地管理体制上属于中央直接掌控的专属事务,通常非专责或非经授权的机构、部门或省份很难介入或享有话事权,其根本原因也在于基本法在宪制上的复杂性以及该法律秩序内部多重默契的历史渊源不易为常人所透彻理解。基本法第22条的用意在于保护基本法制度及香港高度自治免受国家非专责机构与省份的干预,但绝非排除中央专责机构的指导与监督,因为一国两制内含了中央对香港高度自治权的宪制性保障责任。由此来看,2017特首选战中候选人胡国兴提出的“22条立法论”就是误导性的,而关于“一地两检”争议中反对派对第22条的解释也是不能成立的。中央负责就必有其权力,而这些权力又必然带有主权性质,这就打破了香港人惯常理解的普通法秩序。基本法所建构的宪制复合性与辩证性,除了要求中央和香港相互尊重两制差异之外,(点击此处阅读下一页)

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