李梁:刑法中的明确性原则:一个比较法的研究

选择字号:   本文共阅读 100 次 更新时间:2017-11-03 10:43:19

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李梁  

   摘要:刑法明确性原则在德日具有宪法性地位,是刑法的首要原则;而在中国,刑法明确性原则还未获得宪法性地位,且在排序上处于刑法的目的与任务之后。德日的刑法理论和刑法立法均强调刑法明确性原则由罪的明确性和刑的明确性构成;而在中国,虽然理论上强调刑法明确性原则由罪的明确性和刑的明确性构成,但立法上主要强调的是罪的明确性。刑法明确性原则的具体实现途径在德日包括狭义的法律和空白刑法中需要参照的法律法规要明确,在少数情况下还要求特别授权的委任命令和判例具有明确性;而在中国,刑法明确性原则的具体实现途径除了要求狭义的法律和空白罪状中需要参照的法律法规具有明确性之外,还要求刑法司法解释具备明确性。通过比较研究发现,德日刑法明确性原则的法律地位和内部结构值得中国学习,但在具体实现途径上应当看到中国的特殊性。

   关键词:德日刑法;中国刑法;明确性原则;地位;实现途径;实现程度

  

   自贝卡里亚提出刑法的明确性思想以来,明确性就成为刑法立法的重要价值目标以及衡量刑法是否良好的重要参考标准。时至今日,明确性原则不仅已成为罪刑法定原则的重要内容,而且随着法益的抽象化,罪刑法定原则的实现机制由以往的依赖于法益的具体化向依赖于刑法的明确性转变。在这种情况下,明确性原则就成为了现代罪刑法定原则的核心内容。对于中国而言,虽然刑法的明确性原则是一个舶来品,从理论渊源上看主要来自于德日刑法理论,但提倡与贯彻刑法的明确性原则已是当下中国法治建设中无法绕开的一个问题。那么,德日刑法中的明确性原则与中国刑法中的明确性原则是否一致?德日刑法中的明确性原则是怎样实现的?中国刑法中的明确性原则又是怎样实现的?能否以德日刑法中明确性原则的实现机制为立场来衡量和评价中国刑法?这些问题并未得到我国刑法理论的重视。

  

一、刑法明确性原则的法律地位之比较

  

   (一)明确性原则的宪法地位

   在德日,秉承罪刑法定原则的产生与发展历史,罪刑法定原则首先被作为一个法治原则和宪法原则来看待,是法治的逻辑起点。所以,罪刑法定原则主要由宪法规定并通过刑法来得以展开。《德国基本法》第103条第2款规定了罪刑法定原则:“只有在一个行为实施之前已经通过法律明确规定了刑事可罚性时,这个行为才能受到刑事惩罚。”与此相适应,德国刑法理论一般把罪刑法定原则称为“法治原则”。既然明确性原则是罪刑法定原则的核心内容,那么明确性原则首先是一个宪法性原则(或法治原则)。正因为如此,罗克辛教授所得出了“法律的明确性原则在德国刑事规范中占据着最重要的地位”的结论。[1]在日本,虽然在罪刑法定原则的称谓上不像德国那样称为“法治原则”,但罪刑法定原则是法治原则(或宪法原则)的性质和地位得到了较为彻底的维护。一个鲜明特点是,宪法规定了罪刑法定原则,刑法中找不到对罪刑法定原则的直接规定,日本刑法理论在介绍罪刑法定原则的法律依据时主要是指日本宪法的相关规定。[2]这充分说明,罪刑法定原则在日本是宪法原则或法治原则,是通过刑法得以展开的。

   与德日刑法的明确性原则所具有的宪法性地位相适应,德日刑法学者也是从宪法或法治的角度来评价刑法的明确性原则的。例如,德国当代著名刑法学家罗克辛教授满怀激情地指出:“一部不确定的和因此不清楚的法律,不能保护公民免受专制的压迫,因为它不能为国家的刑罚权带来具体的自我限制手段;它违反了分权的基本原理,因为它允许法官随意解释从而侵犯立法领域;它不能发挥一般预防的作用,因为个人无法知道自己不应当做的事情是什么;同样,它的存在也不能为罪责性谴责提供基础。”他还引用韦尔策尔的以下论述来证明明确性原则的重要性:“威胁法无明文规定不处罚这个基本原理的真正危险,不是来自类推,而是来自不确定的刑法。”[3]2011年9月15日至9月19日在德国维尔茨堡召开的“中德刑法解释语境下的罪刑法定原则”研讨会上,罗克辛教授进一步指出:“法律的明确性原则在德国刑事规范中占据着最重要的地位。它是除了废除死刑外唯一被明确纳入《德国宪法》即《德国基本法》的德国刑法实体法规。”[4]再如,日本当代著名学者山口厚指出,罪刑法定主义要求通过事前的法律而达到“罪和刑的法定”,但不意味着只要是事前的法律制定了罚则,处罚违反该罚则的行为就一定是正当的。罚则本身不明确,就实质地违反了罪刑法定的原则。[5]曾根威彦明确把罪刑法定原则的内容划分为形式内容和实质内容,指出形式内容包括法律原则、禁止事后法和禁止类推适用,实体内容包括明确性原则和实体正当程序。[6]

   与德日把罪刑法定原则及其派生的明确性原则作为宪法原则或法治原则不同,在中国,罪刑法定原则只是被作为刑法的基本原则来看待,还没有上升到宪法的高度。虽然有学者从现行宪法的规定来寻求刑法的依据,把《宪法》第5条第1款对“实行依法治国,建设法治国家”的规定作为罪刑法定原则的宪法渊源,但这种解释与在宪法中直接规定罪刑法定原则是两回事。[7]这种状况的存在,一方面无法使人们从宪法上认识罪刑法定原则,罪刑法定原则难以在大众的意识中得到普及。另一方面无法使立法者和司法者从宪法与刑法的关系上建构罪刑法定原则。因为罪刑法定原则不是宪法原则或法治原则,所以不论法学工作者还是法律工作者,都将罪刑法定原则与罪刑相适应原则、适用刑法人人平等原则相提并论,刑法的运行不仅应当体现罪刑法定原则的要求,而且还得满足罪刑相适应原则和适用刑法人人平等原则的需求,“罪刑法定原则是法治在刑法领域地集中体现”这一理念难以从逻辑上得到贯彻。

   从理论上看,罪刑法定原则在宪法中地位的缺失致使在中国当前的宪法学中难以找到对罪刑法定原则的论述,似乎罪刑法定原则只能是西方宪法学研究的重要内容。这在一定程度上反映出我国当前的宪法理论缺乏问题意识和理论研究的前瞻性。同样,在中国现有的法理学著作对法治的论述中,也难以找到对罪刑法定原则的论述。作为规范法学的宪法学,因现行宪法中没有规定罪刑法定原则而不阐述罪刑法定原则,似乎还可以理解。但是,作为建立在一般部门法之上且具有哲理色彩的法理学缺乏对罪刑法定原则的介绍,实在令人难以接受。近年来,中国刑法理论开始提倡刑法的合宪性解释,并建构了“文义解释→体系解释→历史解释→目的解释→合宪解释”的刑法解释位阶关系。[8]提倡合宪性解释的学者大都认为,刑法的合宪性解释是指对刑法作出合乎宪法精神的解释。但问题是,什么是宪法的精神?宪法的精神中哪些与刑法有直接关系?对此,有学者指出,对刑法作出合乎罪刑法定原则的解释就是合宪性解释,因为罪刑法定原则是宪法原则和法治原则,要求通过刑法来得以展开。[9]本文认为,这种观点道出了刑法合宪性解释的实质。但是,论者采取的也是西方的视角,揭示的是西方罪刑法定原则产生与发展的规律。在罪刑法定原则还没有上升为宪法原则或法治原则的中国当前情况下,在理论上提倡合宪性解释显然面临着罪刑法定原则在宪法中的地位以及刑法解释的宪法审查机制缺失问题,致使理论难以付诸实践。

   (二)明确性原则在刑法中的地位

   罪刑法定原则在刑法中的地位也是关涉罪刑法定原则实现的一个重要方面。在日本,罪刑法定原则在宪法中得到了直接规定,刑法没有规定罪刑法定原则的含义和一般要求,相应地日本刑法解释学主要依据宪法的相关规定解释罪刑法定原则。所以,在日本罪刑法定原则的地位只能从宪法与刑法的关系来看。在德国,宪法和刑法都规定了罪刑法定原则,因而罪刑法定原则的地位除了从宪法与刑法的关系来看,在刑法内部还存在罪刑法定原则的地位问题。打开《德国刑法典》,首先映入人们眼帘的是第1条对罪刑法定原则的定义性规定,而且在表述上与《德国基本法》第103条第2款的规定相同。这种对罪刑法定原则的立法足以说明,罪刑法定原则主要应当通过刑法来展开,刑法的最重要原则是罪刑法定原则,而非其他,其他一切刑法原则都应当为罪刑法定原则服务。

   与此不同,在中国刑法体系中,罪刑法定原则并不占据首要地位。中国现行《刑法》第1条规定的是刑法的目的和制定刑法的根据,第2条规定的是刑法的任务,第3条才规定了罪刑法定原则。从文理上看,刑法的目的是“为了惩罚犯罪,保护人民”,第2条规定的刑法的任务实质上是对刑法目的进一步规定。第1条对刑法目的的表述是“为了惩罚犯罪,保护人民”,第2条对刑法任务的表述中也采用了“用刑罚同各种犯罪作斗争”。这种表述与罪刑法定原则之“法无明文不为罪,法无明文规定不处罚”的经典表述之间存在很大差异。进而言之,“为了惩罚犯罪,保护人民”和“用刑罚同各种犯罪作斗争”的表述暗含的思维方式是通过惩罚犯罪来保护社会,表达的是刑法的社会保护机能;“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”的表述暗含的思维方式是通过限制刑罚权来保障人权,表达的是刑法的人权保障机能。由此来看,在中国刑法中首先得到强调的是刑法对社会的保护,而不是对人权的保障。与此相适应,在中国刑法中罪刑法定原则不是最重要的原则,其地位和作用显然被排在刑法的目的和任务之后,或者说,贯彻罪刑法定原则不是刑法的首要任务。

   值得注意的是中国《刑法》第3条的规定。[10]当前,对于该条后段规定了罪刑法定原则在中国刑法学界并无争议,但对于前段是否规定了罪刑法定原则,则存在分歧。[11]本文认为,从罪刑法定原则的经典表述及其功能和思考方式来看,中国《刑法》第3条前段不是对罪刑法定原则的规定,而是对有罪必罚原则的规定。联系中国《刑法》第1条和第2条规定的刑法目的不难看出,第3条前段的规定恰好是刑法目的和任务的实现机制,因为如果对法律明文规定为犯罪的行为不定罪处刑的话,刑法的目的和任务就无法得以实现。因此,中国《刑法》第3条前段的规定也主要表达了通过惩罚犯罪来保护社会的思考方式,而不是通过限制刑罚权来保障人权的思考方式。[12]可见,从中国《刑法》第3条的内部关系来看,罪刑法定原则也不是第一位的,它必须服从于“惩罚犯罪,保护人民”的刑法目的,[13]其所蕴含的通过限制刑罚权来保障人权的思考方式必须服从于通过惩罚犯罪来保护社会的思考方式。

  

二、刑法明确性原则的实现途径之比较

  

   (一)立法途径

从表述上来看,德日刑法都将罪刑法定原则之“法”表述为“法律”。如《德国基本法》第103条第2款和《德国刑法典》第1条均把对明确规定“刑事可罚性”的规范性文件限定为“法律”。根据德国学者对刑法渊源的解释,可以从两个层次来理解这里的“法律”:第一个层次是刑法典、刑法典以外的联邦刑法以及附属的刑法规范;第二个层次是联邦刑法与州刑法。[14]《日本宪法》分别在第31条、第39条和第73条中规定了罪刑法定原则。第31条规定,如果不根据法律规定的程序,任何人的生命或者自由不被剥夺或不被科处其他刑罚。第39条前段规定,任何人不因实行时是合法的行为而被追究刑事责上的责任。第73条第6号但书规定,政令中不得设立罚则,除存在特别的法律委任。根据日本学者的解释,这里的“法律”是指成文法,而且必须是国会以法律的形式制定的狭义的法律。这种法律的数量极多,其代表是刑法典,同时还包括地方自治法。而且,刑法典具有作为其他刑罚法规的基本法的性质。[15]由此看来,在德日作为明确性原则之载体的法律,是指由立法机关(包括地方立法机关)制定的实质上规定了罪刑规范的法律,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学评论》2017年第5期

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