劳东燕:能动司法与功能主义的刑法解释论

选择字号:   本文共阅读 381 次 更新时间:2017-09-20 11:43:34

进入专题: 能动司法   功能主义   实质解释   目的理性   解释方法   刑事政策  

劳东燕  
这样的主张等于允许突破犯罪构成的形式性制约来追求实质合理性,此种任意突破法教义学逻辑的做法,在实行罪刑法定的刑法领域,很难被认为具有正当性。可以说,“以刑制罪”“量刑反制定罪”等主张与功能主义的刑法解释论之间具有内在的吻合性,它们在我国的兴起,代表的是功能主义刑法解释论的一次重要突围。

  

   三、功能主义刑法解释论的回应性

   刑法体系作为一个价值体系,会随着社会情势的变化而出现脱节或不相协调的现象,当法内的价值判断偏离时代的精神时,总是存在将法外的主流价值吸纳进入体系的需要。作为价值体系的刑法体系因而绝不是封闭的,而是开放的,“一方面诸原则的协作(指:各自之效力范围如何的界定及其相互的限制)上可能会有所改变,另一方面也有可能会发现新原则;此种演变或来自立法上的转变,或源于法学上的认识,或因司法裁判的修正所致。”[40]全面禁绝法外的价值判断进入刑法体系,不仅难以实现个案正义,也会使刑法丧失生命力。对此,比较现实又相对有效的选择是,在不违背罪刑法定原则的前提下,通过法解释将法外的价值判断输人刑法体系的内部。法外的价值判断如果能够为刑法文本的文义所容纳,在通过法解释完成由外在价值向内在价值的转化之后,最终会成为刑法体系本身的价值判断。[41]

   那么,外在的价值判断如何被引人刑法体系的内部呢?这涉及方法论上的问题。对此,目的理性的刑法思想给出的回答是,经由目的的渠道,通过调整合目的性的实质内容而将外在的价值判断引人体系之内。早期本体论导向的、以形式逻辑为基础的刑法体系,由于将刑事政策与法教义学体系的建构作二元割裂式的处理,在使教义学的发展脱离评价性的刑事政策决定的同时,也切断了与社会现实的沟通,形成一个封闭的体系。外在社会情势的变化,无法为体系所知悉,更无法促成体系对之做出积极的回应。目的理性的刑法体系则合理地解决了这一难题。将刑事政策与刑法体系相结合,主旨之一便是要重新打开法教义学与社会现实之间的通道,在体系内部构建一种有效的回应性机制。所谓的回应性,指的是一种有节制的开放性,即承认法外的价值判断有引人的必要,同时强调这种引入须受体系逻辑的制约。从有效性出发,现代刑事政策有着鲜明的开放性,它必须不断根据犯罪态势、犯罪规律和政策导向、调控结果的变化进行自身的调整,这符合问题性方法的思维特点。[42]要求刑法体系的构建受刑事政策目标的指引,正是为了能够形成一种具有鲜明目的导向、长于应变的刑法体系。这样的一种刑法体系,既有助于保留体系性思考方法的优点,因为体系性的思考方法对于维护法的安定性而言具有重要的意义;同时,又能够在相当程度上整合问题性思考方法的长处,使体系具备足够的弹性与灵活性。

   作为目的理性刑法体系的重要组成部分,功能主义的刑法解释论自然也表现出鲜明的回应性特点。从解释论的角度而言,使这种回应性成为可能的,是基于以下两个前提。

   一是解释的目的导向性。目的导向的法律解释具有使规范与事实相互开放的功能,这根源于目的的可调整性。目的始终与主体的诉求联系在一起,它的客观性乃是建立在相对性之上,这使得通过调整目的而实现开放变得可能。如学者所言,“目的”是一个开放性的范畴,它反映了主体的自由思考、愿望与诉求。因此,目的内容的填充具有一定的能动性、灵活性与自主性。当人们以政策性思考作为目的理性之引导时,目的解释就脱颖而出,成为最具能动性、最能有效回应社会需求的解释方案。刑事政策正是通过目的解释这一特定的方法论管道,为刑法的发展提供目的性的指引,并使之适应国家与社会所赋予的现实治理需求。[43]相较于主观的目的解释,客观的目的解释由于容许解释者根据社会发展的需要来界定规范的保护目的,更有助于锻造刑法体系的开放性,赋予刑法文本极大的解释空间。当前我国刑法界对客观目的解释的青睐,体现的正是对刑法体系的回应性的积极追求,尽管这种追求对解释者而言可能不一定是自觉的。

   二是语言本身在意义上的弹性与刑法中诸多规定的概括性。无论是描述性构成要件要素还是规范性构成要件要素,都存在不明确的问题,其差别只是程度上的,而非性质上的。如德国学者所言,以“明确”和“不明确”作为分母来区分“描述性的”与“规范性的”做法,无法成立。因为就描述性构成要件要素而言,人们离其确定的“概念内核”越远,此类要素也就同样愈加失去其清晰性。区别只在于,规范性构成要件要素中与绝对明确的概念的距离原则上要比在描述性构成要件要素中大些。[44]这是由法律所使用的语言的基本特性使然。“法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同,它并不是外延明确的概念,毋宁是多少具有弹性的表述方式,后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定,端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络,在句中的位置以及用语的强调,而可能有不同的意涵。”[45]刑法中概括性规定在不明确的程度上,较一般的规范构成要件要素更甚,往往需要通过引入法外存在的事实或评价,由法官以自由裁量的方式获得。[46]从法学的观点通常被认为是缺点的日常用语的不确定性,包括它供未来发展研究时,因为结构粗糖造成所谓的多漏性(Porosit?t),以及在概念领域中所谓的模糊性(Vagheit),恰恰能够用来担保一个体系所必要的开放性。[47]这意味着,从罪刑法定的角度而言构成极大困扰的法的不明确性,在刑法体系中有它积极的正面功能,正是这种不明确性,使得制订于过去的法条能够通过不断更新的解释而适用于当下,促成历史与现实之间的沟通。冯军教授恰如其分地指出,“一种能够在刑法体系内正确处理现实问题的刑法教义学,在对刑法规定的理解和阐释中总是必然包含着历史和现实的沟通。刑法典中的原则规定以及大量刑法条文用语的非定义化所形成的框架空间,就保障了刑法教义学的开放性,为实现刑法教义学中‘历史和现实的沟通’提供了可能。……确保刑法规范的纯洁,是指不允许把与刑法规范相矛盾、相对立的东西通过解释强加到刑法规范之中,而不是指不允许根据刑法的原则、原理和社会进步来丰富刑法规范的内容。”[48]

   前述两个前提的存在,使得人们能够借助实质解释来应时应势地更新相关概念的含义,从而有效应对新型案件所引发的冲击与挑战。这也是由法律解释的桥梁性质使然。法律解释天然地要在立法与司法之间架构桥梁,这决定其不可能完全无视立法的初衷,也不可能无视社会的现实变化;要想在保持刑法安定的同时实现规范的保护目的,就必须在尊重法律概念历史沿革的前提下,基于价值基准进行必要的利益衡量,从而实现刑法规范的能动性适用和在社会中的动态发展。[49]相对于形式解释,实质解释更能符合复杂社会对风险的多样化的规制需要。实质解释的积极意义,恰恰在于它是一种以社会现实需要为导向的解释论。

   比如,就“财物”概念而言,传统的定义往往将之限定于以实物形态存在的、有形的、具有经济价值的物品。这种过于狭隘的界定,由于不能呼应随社会发展而产生的规范需要,基本上已经被我国刑法理论与实务所抛弃。不仅司法解释明确规定电力、煤气等无形财产以及代表一定财产权益的电信卡等可以作为盗窃罪的对象,实务中的指导案例也均对Q币、游戏点卡、游戏中的武器装备等虚拟财产的“财物”属性予以肯定。[50]这样的立场也得到学界的普遍支持。对“财物”概念界定上的转变,正是通过以经济上的交换价值这一实质因素作为考察的基点而完成的。指导案例在裁判理由中曾这样论证虚拟财产的财物属性:虚拟财产“对玩家来说具有使用价值,这种价值看似无形,但它可以转让,转让时具有一定的市场价格。因此,它还具有交换价值,能够体现为现实中的一定财产价值。所以虚拟财产已经具备商品的一般属性,寻求法律保护是合理的。”[51]

   类似的转变也发生在其他刑法概念的解释上。以“道路”概念为例。2000年最高人民法院的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用若干法律问题的解释》(以下简称《解释》),根据1988年的《道路交通管理条例》第2条的规定,[52]将“道路”限定于“实行公共交通管理的范围”,机关、企事业单位、校园、厂矿等单位内部的路段以及乡间小道,则均被排除出“道路”的范围。随着汽车社会的来临,这样的界定日益难以符合实践中的新情况。2013年“两高”与公安部联合发布的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定,对“道路”的界定适用《道路交通安全法》第119条的规定,即“道路”是指“公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方,包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。”两相对照,可发现《意见》对“道路”范围的界定要较《解释》的相关规定为宽;不过,即使适用《道路交通安全法》的规定,对“道路”的理解也仍然存在不明确之处。这涉及对“虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方,包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所”如何判断的问题。从司法实践来看,明显是倾向于对该规定做扩张性的解释,宽泛界定“道路”的范围。借助于对公共性特征的强调,指导案例将农村道路也归入《道路交通安全法》上的“道路”的范围。在谢忠德危险驾驶案中,裁判理由作了这样的解说:对危险驾驶罪中的“道路”的理解应重点把握驾驶行为发生地是否具有“公共性”,只要具有“公共性”,就应当认定为“道路”。近年来,农村的一些道路出现了明显的公路化演变,行驶的机动车数量大量增多,机动车在农村道路上发生的交通事故也大幅增加。因此,将农村中具有一定规范和较强公共性的农村道路纳入“道路”范畴不仅符合立法的价值取向,而且也顺应了司法实践发展的需要。[53]对于机关、企事业单位、厂矿、校园、住宅小区等单位管辖范围内的路段、停车场在何种情况下属于“道路”的问题,实务界依据的同样是公共性这一实质标准。最高人民法院的实务人员在解读前述《意见》时明确提出,“判断这些地方是否属于道路,关键在于其是否符合道路的公共性特性。无论管理方式是收费还是免费、机动车进出是否需要登记,只要允许不特定的社会机动车自由通行,就属于道路;如果仅允许与管辖单位及其人员有业务往来、亲友关系等特定事由的来访者的机动车通行,则不属于允许机动车通行的地方,不能认定为道路。”[54]不难发现,通过抽取其中的公共性特征并将之作为认定“道路”的实质性要件,我国实务界成功地完成对“道路”的更新解释,将诸多形式上难以认为是道路的场所也均归人“道路”的范围,以便更有效地对公共交通中的风险进行刑法规制。

  

   四、功能主义刑法解释论的后果取向性

   功能主义刑法解释论的后果取向性,与其目的导向性的特点之间存在逻辑上的内在关联。如论者所指出的,“目的”实际上是与特定结果相联系的概念,人们通常是基于对某种可欲的行动结果的预测与追求来设定目的,就此而言,目的解释应当与某种实用主义的后果考量相贯通;因为规范目的的妥当性至少部分地是由其所带来的功利性后果所证成,也即,作为目的解释之核心的评价观点的妥当性,需要通过与法效果的相互配合来佐证。这样一种从法效果的适当性与匹配性出发,来反向考察规范目的之妥当性的思路,是一种取向于结果的论辩。[55]正是由于“目的论解释的正当性并不是来自于立法者的权威,也不是来自于从其法条文本推导出结果的正确性,而是从这些结果的有益性(Nützlichkeit)导出”,[56]在更为宽泛的意义上,后果考察也可被归人目的论解释的范畴。只是为了要让法律适用者特别留意到进一步的实践后果,才有必要在目的论的解释方法之外,另设一个对于解释后果的特别审查,也就是所谓的“后果考察”。[57]

无论刑法的基本目的是保护法益还是保护规范的效力,不可否认,它们都需要借助预防的途径来实现。在具体的个案中,特定的法益或是规范的效力往往已经受到损害,因而,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 能动司法   功能主义   实质解释   目的理性   解释方法   刑事政策  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/106026.html
文章来源:《法学家》2016年第6期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2020 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统