畠山武道:行政介入的形态

选择字号:   本文共阅读 109 次 更新时间:2017-09-18 13:49:44

畠山武道  

   译者:鲁鹏宇

  

   本文主要针对行政作用法的总论展开论述,探讨有关行政立法、行政计划、行政行为(行政处分)、行政契约、行政指导、行政上的诱导在行政作用法体系中的定位问题。另外,上述诸种行政活动方式作为行政介入私人经济活动与社会生活的主要手段,在应用过程中存在哪些利弊得失?如何进行合理的选择适用?本文对此也将进行概括性讨论。

   实际上,关于行政作用法的体系问题学界已经存在诸多讨论,笔者在此并不是要提出一种独特的体系建构学说。而是在整理长期以来形成的各学说的理论脉络的基础上,分析和预测今后相关理论的发展趋势。本文前半部分,主要参考借鉴了盐野宏、藤田宙靖、阿部泰隆、小早川光郎、高不光、大桥洋一等教授的著作和论文,特别是从高不光教授的著作当中得到很多启发。

  

一、行政作用法的体系

  

   (一)着重于行为形式的行政作用法体系

   所谓行政作用,是排除了立法作用、司法作用以外的国家作用,或者说是“国家、地方公共团体等行政主体为实现行政目的,在与国民的关系当中从事的所有活动。”[1]行政作用法不同于行政组织法,是“规定行政作用的根据或基准的一切法的总称”。[2]行政作用法可以区分为行政作用法总论与行政作用法各论。总论是有关整个行政领域统一适用的活动形式(包括行政行为、行政立法、行政强制等)的作用法理论。各论是指在法的目的和性质上存在共通的解释原理并受其支配的各个领域(包括警察、规制、公企业、公用负担、财政法等)的作用法理论。

   在传统的行政作用法总论上,效仿民法上的法律行为理论建构的“行政行为论”处于法体系的核心位置,至于其他的活动形式一般只是简单加以说明。例如,田中二郎行政法体系就是包括行政立法、行政行为、行政处罚以及行政强制在内的极其简化的体系模型。[3]另外,倡导以“三阶段构造模型”构筑行政法总论的藤田宙靖教授,也是将行政行为作为核心概念,对于包括行政立法在内的其他行为形式只是将其视为“三阶段构造模型”的补充和例外。[4]

   (二)行为形式论的意义

   可以说,行政作用法体系的基本单元就是“行为形式”。行为形式也可称之为“法形式”、“法的手段”、“法的手法”等等。行为形式是“具体的权利义务关系的形成方法”或者说是“与私人之间的法律关系的产生、变更、消灭的方法”。行为形式是连锁的行政活动的一环,其重要节点是行政机关的意思表示,因为只有意思表示才能产生行政上权利义务关系直接变动的法效果。有关行为形式的意义、分类、效力等内容的讨论,是行政作用法总论的主要内容。

   在这样的理论背景之下,行政作用法总论具有以下主要功能:

   第一,传统的行为形式论,将具有共通特征的行政活动予以类型化,并针对不同行为类型建立起相应的实体法理论和解释理论。例如,行政行为是否需要法律根据、法律行为与准法律行为的分类、许可(以及许可变更)的性质论、申请在先原则、变更认可的限制、不可变更力与实质的确定力、受益行政处分的撤消限制与撤回损失补偿、附款的界限论、效果裁量论等等,这些内容不仅涉及行政法解释的基本知识,也提供整个行政领域共同适用的法律原理。这对于以发现问题并解决问题为重心的法律思维具有理论上的“原始积累功能”。

   第二,行为形式论提示了行政活动的法律手段,并从法治主义立场对行政活动进行规范并形成秩序,以确保行政活动符合法律的明确性、安定性要求,此即行为形式论的秩序形成功能、简化功能以及法律安定性功能。[5]特别是处在作用法体系中心地位的行政行为概念(学理概念),涵盖了作为抗告诉讼对象的行政处分概念(法律概念),因此有学者将“行政行为论”称之为“行政行为行政诉讼论”,[6]这也充分彰显了行政作用法具有为私人建立权利救济方法和划定界限的“权利救济连接功能”。

   (三)传统行为形式论批判

   需要注意的是,从1980年开始对传统行政作用法体系的批判之声便不绝于耳。其核心的批判观点是:以行政行为论为核心的行政作用法,是建立在公私法二元论基础上的,并特别强调行政法相对于民法的特殊性,导致行政实务之中被广泛运用的各种行为和制度被置于理论视野之外。另外,仅关注各种行为形式的最终法效果,对于法效果的形成过程并没有特别关注,结果是各种行为形式被切割开来分别探讨其法的性格,从而沦为片面和局部的理论考察。[7]

   为应对这样的批判,后期的行政法学逐步将行政行为之外的新行为形式纳入行政作用法体系之中。到今天,作为代表性的行政法教科书—原田尚彦的《行政法要论》,将连续性行政过程当中行政机关实施的行为予以类型化,具体区分为行政立法、行政计划、行政行为、行政指导、行政契约、行政上的强制措施等,并称之为“行为形式”。[8]另外,有的学者则将行政活动的行为形式限定在行政行为与行政立法两种类型,而将行政契约、行政计划、行政指导、行政调查等置于法体系的补充地位。[9]

   (四)行为形式外延的扩张与内涵的稀薄化

   那么,不断扩充的行为形式外延,能否确保行政作用法总论的自洽性?对此并非没有疑问。至少以下两方面问题是需要注意的。

   第一,行为形式一般是指引起“具体的权利义务关系产生、变更和消灭的方法”,但新增加的行为形式有的与此标准并不相符。例如,行政契约是基于当事人的合意来确定双方的权利义务内容,所以行政契约可以归为行为形式或者法形式。但行政立法则不尽然,行政立法除法规命令外还包含并不具有法规效力的行政规则、行政基准等,所以将行政立法定义为行为形式并不可行。同样,绝大部分的行政计划属于并不具有直接法效果的“非拘束性行政计划”,因此将行政计划定位于行为形式也存在疑问。[10]另外,行政指导属于指导者期望对外界产生某种变化的积极行为,但其并非法律行为,而是事实行为。[11]由此可见,今天的行政作用法当中包含了若干并不具有直接法效果的行为形式。因此,法律效果的有无已经不适合作为行为形式的判断标准。在这种情况下,如果将这些重要的行政活动方式纳人作用法范畴,就必须对行为形式进行重新定义。[12]

   第二,如前所述,作为传统行政作用法中心概念的“行政行为”,具有法理论的积累功能、秩序形成功能、简化功能、安定性功能和权利救济衔接功能。那么,在新的行政作用法体系中追加的行政计划、行政契约、行政指导等,又在多大程度上具有这样的功能呢?总体来看,针对不同行为形式的研究不乏有建树的学术成果,但这些成果并未真正反映在教科书或者理论体系之中,特别是有关行政计划的介绍,基本停留在实定法的构造以及司法救济衔接(如行政计划的处分性)的问题上。正如阿部泰隆教授所言:“行政法总论只是在与诉讼相关时才被认为有研究意义……但有关作用法的实体理论却极其贫乏。”[13]可以说,在日本行政法学上,适用实定法解释规则的行政计划论、行政契约论、行政指导论仍然处于发展过程中,有关这些个别行为形式的理论课题,后文将予以简要讨论。

  

二、行政手法论的意义与射程


   (一)行为形式与法制度、法的构造

   对传统行为形式论的另一个批判观点主要与行政行为论相关,即行为形式和法律制度没有明确区分。以许可为例,作为行为形式的“许可行为”,只不过是“对一般禁止的解除,恢复其从事一定行为的自由”[14]的意思表示。那么,“无许可条件下实施某种行为,就是对一般禁止的违反,由此将导致行政处罚或者强制执行”。[15]此时的阐述已经不局限于许可行为的性质问题,而是针对包括许可行为在内的整体性的“许可制度”的描述。[16]由此可见,理论上有关行政行为的说明是含混不清的,一方面,将行政行为界定为引起权利义务关系变动(发生法律效果)的行为,另一方面,又针对作为整体制度的前后一系列行为进行说明。

   最早明确指出上述问题的学者是山内一夫教授。他认为:“传统上强调行政行为不过是引起公法关系产生、变更和消灭的法律要件之一,这种见解忽视了行政行为是实现特定目的的行政手段这一事实。”“行政行为的确具有法律要件的性质,以此为基点建构行为理论本无可厚非,但这种理论框架对具有工具性格的行政行为的目的价值与功能价值的阐释并没有任何助益。”[17]因此,山内教授提出所谓“行政措施制”,并尝试对行政措施进行分类整理和理论建构。

   (二)行政作用法新体系的探索

   基于上述的理论争议,最近的行政法教科书开始区分“行为形式”与“法制度”、“法的构造”,并将两者同时纳入行政作用法的体系当中。

   例如,盐野宏教授将行政立法、行政行为、行政契约、行政指导、行政计划作为“行政的行为形式”,将行政上的义务履行确保、即时强制、行政调查、行政程序、行政情报管理作为“行政上的一般制度”加以说明。[18]稻叶馨教授以及人见刚教授也在行政作用法上区分不同的行为形式,并将不同行为形式组合构成的模块化制度称之为“法构造”或“法系统”。并且将各个行政领域普遍适用的“法构造”称之为“一般制度”。[19]

   与此相对,宇贺克也教授则将行政作用法区分为“行政活动的类型”、“法的构造”、“行政的行为形式”三个阶段。每一种活动类型由不同的法构造组成,例如规制行政活动由许可制、认可制、申报制、命令制、禁止制度等组成。而行政的行为形式则由行政基准、行政计划、行政行为、行者契约、行政指导等构成。[20]

   最后是小早川光郎教授,其同样也将行政作用法区分为“法的构造”与“行政作用上的行为”,前者是指行政作用当中法律关系得以展开的法构造,后者则以公权力机关以及关系人所实际采取行动的场景为焦点,区分为行政处分、行政上的合意、各种事实行为。[21]

   上述诸种新的“法的构造论”的意义,就在于将特定行为的法律性质(行为形式、法形式)与各种行为、程序组合形成的制度相互区别,进而分析制度的整体性功能以及对私人的权利利益产生何种影响等问题,并对未来的制度革新进行分析和展望。可以预见,由“行为形式”和“法的构造”共同构成的行政作用法总论体系未来将不断扩张。但以下两点问题应予关注。

   第一,行为形式和法的构造能否明确区分仍存在疑问。例如,行为形式的特征与效力并不是从行为形式概念所推导出的纯理论的绝对效果,而是法律赋予的政策性的相对法效果。有关行政行为的公定力,主流观点也认为其是从制度派生的效力,至于形式的确定力与不可变更力等也并非源于行政行为概念,而是可以理解为实定法赋予特定行政制度的效力。应当说,法的构造论者本身也指出或者承认这一点,即脱离制度讨论行为形式的性格与特征是不可能。[22]

第二,由行为形式论与法的构造论共同搭建的行政作用法体系是否清晰明了,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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