周光权:阶层犯罪论及其实践展开

选择字号:   本文共阅读 653 次 更新时间:2017-09-17 10:26:51

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周光权  

   内容提要:如果单纯看结局,三阶层犯罪论和犯罪构成四要件说对大量案件的处理都是相同的。但是,对某些疑难案件的定性,按照四要件说得出不当结论的可能性增大,且其无法体系性地解决好共犯论、刑罚论的相关问题,在方法论上存在不足,因此实务上必须采用阶层论。三阶层和二阶层的差别仅仅在假想防卫、假想避险的处理上具有教义学意义,对实践的影响基本可以忽略不计。但是,采用三阶层论在我国当下具有刑事政策上的意义,有助于贯彻罪刑法定原则。实务上将三阶层论作为分析工具,并不意味着必须使用其术语,只要在处理案件时先审查犯罪客观要件等违法要件,再判断责任要件;先对犯罪的一般条件进行分析,再例外地考虑违法阻却事由和责任阻却事由,确保一般判断、事实判断、违法判断在前,例外判断、规范判断、责任判断在后,就是坚持了阶层论。阶层论不仅科学合理,而且简便易学,实务上没有理由排斥阶层犯罪论。

   关键词:三阶层论;四要件说;违法;责任;司法

   目次

   一、实务上为什么需要阶层论

   二、实务上需要哪一种阶层论

   三、实务上如何运用阶层论

  

   我国刑法学通说认为,在犯罪成立与否的判断上,采用阶层犯罪论的必要性有限,犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件的犯罪构成四要件说(以下简称“四要件说”)具有存在合理性,[1]理由主要有以下三方面:①四要件说在判断上简便易行,且长期以来被我国司法人员所接受,没有改弦更张的必要。②阶层论和四要件说在处理案件时几乎没有差别,运用阶层论可以定罪的案件,按照四要件说也可以得出有罪结论;根据阶层论得出无罪结论的案件,按照四要件说通常也不能定罪。③阶层论在理论构造上叠床架屋,过于复杂,不易被初学者所理解和掌握,将其引进实践中会引起混乱。[2]

   但是,上述诸点大多似是而非,值得质疑。首先,随着我国刑法学理论的不断发展,深入思考犯罪论体系建构,一体地解决犯罪成立条件与共犯论、违法阻却事由、责任阻却事由等关系的必要性逐步浮现出来。四要件说将犯罪成立条件与阻却违法、阻却责任的事由割裂开来,或者孤立地思考共犯问题,明显和刑法学的现代发展进程不合拍。其次,阶层论能够确保违法判断在前,有助于实现刑法客观主义,四要件说蕴含着先主观判断后客观判断的危险,与保障人权、防止错案的现实需要不相协调。再次,阶层论的内在逻辑清晰,基本思路并不复杂,认为阶层论过于复杂的判断并不准确,对阶层论的司法便利性需要认真评估或重新认识。最后,阶层论符合司法逻辑,对其进行适度改造就完全可以用于指导我国的司法实践,四要件说明显夸大了阶层论和司法实践之间的距离。因此,实务上采用阶层论具有必要性和可行性,阶层体系具有广阔的司法前景。

   本文的论证逻辑是:①为什么需要阶层理论?这是要回应很多人的疑问——我们原来的理论似乎用得很好,有什么必要“画风”突变?②阶层理论有数十种,能够成为实务上的思维底色的究竟是哪一种阶层论?③如果采用阶层理论,司法上应该怎么应对?司法人员如何才能适应这种变化?

  

一、实务上为什么需要阶层论


   如果仅仅考察处理结果,可以说,三阶层犯罪论和四要件说对99%案件的分析都能够得出相同结论。但是,对某些疑难案件的处理,按照四要件说得出不当结论的可能性较大,且其无法体系性地解决好共犯论、刑罚论的相关问题,在方法论上存在问题。因此,实务上必须采用阶层论,其比四要件说这种要素的理论有更多优越性。

   从满足司法实务需求的角度看,必须采用阶层论的理由主要有两方面:只有阶层论才能实现体系思考;只有阶层论才能有效防止错案。其实,仅仅考虑这两点,在未来的中国司法实务中采用阶层论的理由就已经很充分。

   (一)只有阶层论才能确保司法上的体系性思考

   德国学者希尔根多夫教授指出,体系思考具有以下九项功能:制度功能(每一种体系产生相应的制度)、整合功能(把相关元素联结成为一个整体)、科学构造功能(使科学的刑法理论得以形成)、启发功能(使疑难问题在标准体系中被准确定位进而发现特定的解决路径)、讲授功能(知识上的体系关联便于讲授和审判中掌握)、法律适用指导功能(指导司法行为并促使其进行体系解释)、法治国的透明化功能(使裁判更加明确、可预测,防止司法恣意)、法学体系论的批判功能(体系已经大致框定了判决结论,约束和批判司法判决)、面向法治国的评价功能(案件处理体现特定社会价值,与意识形态上的判断保持距离,具有中立性)。[3]在本文关注的视野内,阶层论的法律适用指导功能最值得我们重视。阶层论将违法(不法)和责任分开,不仅是从事刑法理论思考时最应该具备的思维,而且也能够为司法实务提供体系性支撑,在实务上处理案件时,要把事情做错了、干坏了(违法)和被告人是否值得谴责、法官能否送被告人去坐牢(责任)清楚地分开,这一点只有阶层犯罪论体系才能够实现,四要件说无法做到。而区分不法和责任,会有助于实务上完成体系思考。

   1.只有阶层论才能顾及共犯论

   赞成四要件说的学者大多倾向于认为,对完全无刑事责任能力的精神病人或13周岁的人实施杀人、强奸等危害行为的案件,四要件说会直接以犯罪主体要件不具备而排除其犯罪性,很早就能够得出其无罪、刑法不用去理会行为人的结论,而不需要像三阶层论那样要等到做出构成要件该当性、违法性判断之后,在有责性阶段才说被告人无罪。因此,一般认为,在行为人是无责任能力的精神病人或未达到责任年龄的未成年人时,四要件说比阶层论更为优越,阶层理论就不再发挥作用。[4]

   必须指出,四要件说的上述说法看似有理,但实属“顾头不顾尾”的简单化思维,是缺乏体系思考的表现,因为这样的结论仅以单独犯(直接正犯)为思考原型,没有一体地考虑犯罪论体系在共犯论中的运用问题。例如,13周岁的甲单独杀人时,四要件说的思考看起来简便易行,但是,20周岁的乙为甲望风的,如何处理乙?15周岁的丙抢夺财物,按照四要件说很容易得出其无罪的结论,但25岁的丁事后为丙销售赃物的,如何处理丁?按照四要件说,前述甲、丙因未达到刑事责任年龄,均不是“犯罪的人”,在犯罪主体要件不齐备时,甲与乙、丙与丁“二人以上”共同犯罪这一要件就不具备,共同犯罪不能成立,乙当然无法构成故意杀人罪的帮助犯,丁也就难以构成掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪。但这一结论明显不合理,司法上也不可能按照这种逻辑得出乙和丁无罪的结论。因此,在四要件说中,因为犯罪主体要件不具备,行为人就不可能构成犯罪,那么,相关共犯的处理在逻辑上就成为问题。[5]

   而类似难题,在区分违法和责任的阶层论中比较容易体系性地加以解决:共同犯罪是违法形态,而非责任形态,不具有责任能力、未达到刑事责任年龄者的杀人、盗窃行为,也具有违法性,他人的权利不会因为行为人未达到一定年龄就可以被任意侵犯。未成年人所实施的危害行为,即使不具有谴责可能性,也侵害了法益,从而对其行为性质应作否定评价;根据阶层论区分违法和责任的原理以及由此体系性地引出的限制从属性原理,其他共同实施违法行为的参与者当然应由此成立共同犯罪。换言之,违法是客观的价值判断,对于并未违法的行为固然没有成立共犯的余地,但参与不法的共犯应由此构成违法;而责任是主观的价值判断,故责任的有无不会对共犯关系产生影响。[6]

   虽然很多人一直觉得分割处理各个犯罪要素的四要件说似乎没什么大问题,但是,其在对共犯论进行体系思考时就会捉襟见肘。换句话说,实务上不能在运用四要件处理A案件时,仅注意到眼前的案子,而应该同时顾及这样的认定方法对共犯场合的B案件处理会有什么问题,共犯的问题和单独犯之间的问题都是整个理论体系当中的一环,不能偏废。所以,四要件的真正挑战其实主要就在于难以一体地解决共犯问题。如果有人说四要件没什么问题,很容易排除犯罪,那就是没有很好地进行体系思考。

   2.只有阶层犯罪论才能与刑罚论相照应

   按照四要件说,不满14周岁者杀人,与《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫情形下的杀人,从结论上看都是无罪。四要件说的先天不足在于无法区分被告人无罪时,是因为行为本身未侵害法益而无罪,还是仅仅因为行为人难以被谴责而无罪。行为人行使特殊防卫权的无罪,和一个精神病人、不满14周岁的人实施杀害行为的无罪,在四要件说之下所受到的最终评价是完全相同的,由此带来体系思考上的难题:对无罪的理由不能进行细分,司法上也只能将此无罪的讯息告诉公众,而无法清晰告知民众法律要禁止的究竟是哪一种行为,从而无法实现积极的一般预防。

   对类似案件的处理,正确的司法态度应该是:对于具有违法性,但欠缺责任的未成年人、精神病人实施危害行为的情形,司法上应当明确标示无罪的理由仅仅在于行为人缺乏非难可能性,而其行为的不法性、危害性是存在且必须避免的。一个未成年人或精神病人实施危害行为被司法机关抓获,律师提出被告人年龄或精神状况有问题,如果在案证据表明行为人当时确实没有责任能力,法官就应该判其无罪。但是,在对裁判进行说理时,法官仍应在裁判文书里清晰表明未成年人或精神病人的行为是对社会有害的,要被规范所禁止,别人不能模仿。这样的信息传递只有阶层理论做得到,四要件说只能得出无罪的结论,却不能清晰地向民众传达这层判决意思。阶层论通过这样的司法路径来发挥行为规范的强化功能、教育功能、引导功能,使一般人尊重规范远离犯罪,从而实现积极的、规范的一般预防。

   阶层论思考的逻辑不仅在针对未成年人、精神病人实施危害行为的场合发挥作用,在其他情形下,不法和责任区分的判断方法也有其独特积极的一般预防价值。例如,法官认定正当防卫案件,就等于是在按照阶层论的逻辑告诉国民行为对错的标准,从而引导国民行为。《刑法》第20条第3款规定,防卫人遭受抢劫等可能危及人身安全的威胁时,即便其把抢劫犯杀了,也可以成立正当防卫。法官在这里的无罪判决同样告诉公众:防卫人即被告人的行为是法律规定的正当行为,其外观上虽然是一个杀害行为,但实质上不违法,法律要鼓励、表扬这样的行为人,其他人遇到这种情况可以向他学习。因此,正当防卫杀人、精神病人杀人、13岁的人杀人这三种情形,阶层论和四要件说都会得出无罪结论,但是,四要件说只能告诉公众某一种最终结论,无法在刑罚论上有区别地发挥预防效果;而阶层论能够提供给国民行为对错的信息,发挥好刑罚论上的一般预防效果。这样说来,阶层论和四要件说二者有实质差别,千万不要简单地以为四要件和阶层理论的结论都可能是相同的就排斥阶层论。阶层论作为一种体系化的理论,迥别于要素组合的四要件说。体系思考方法也是逻辑的运用,承担了逻辑在法学方法论中的使命,[7]只有采用阶层论,法官的思考才能摆脱“就案论案”、顾头不顾尾的窠臼,其定罪方法论才能上一个新的台阶。虽然四要件说和阶层论对大量案件的处理结论确实差异很小,[8]但是,就对司法人员刑法方法论的训练而言,阶层理论的优越性是不言而喻的。

   (二)阶层论能够为防止错案提供实体法上的支撑

在四要件说中,犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件之间似乎有一定顺序,但是,这种平面的、要素的理论而非阶层的理论无法防止司法上先判断故意、过失等主观构成要件,也无法防止分析案件时先考虑犯罪主体的人身危险性或再犯可能性;有的学者甚至提出在四个要件中应当将犯罪主观要件排在最前面的观点,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《清华法学》2017年第5期、北大法宝法学期刊数据库

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