车浩:体系化与功能主义:当代阶层犯罪理论的两个实践优势

选择字号:   本文共阅读 710 次 更新时间:2017-09-17 10:05:20

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车浩  
按照一定的认知规律和逻辑层次科学地安排好各个概念之间的前后秩序,从而形成体系。因此,要素不是体系,条件也不是体系,犯罪成立条件的罗列不等于犯罪成立的理论体系。由此可见,四要件理论与阶层理论之间的区别,是有无体系的区别,是要素列举与逻辑体系之间的区别,是简单的要素集合与将诸要素整合后形成的阶层体系之间的区别。这是二者之间的根本差异。换言之,是体系建构的第一步与第二步的区别,是初级阶段与高级阶段的区别。就此而言,四要件理论与阶层理论之间不是竞争或替代的关系,而是进化的关系,阶层理论是四要件理论的进阶,是四要件理论进一步体系化之后的升级版。

  

二、体系化的阶层理论的实践优势


   上文所说体系化的学术意义是显而易见的。只有处在一个体系之中,整个刑法理论的持续发展才有可能。首先,个别的学术认知要相互纳入一个逻辑关系之中,才能明白它们彼此之间是否相容。其次,日常语言本身已制造出一定的规则和体系,法律体系架构本身即利用这种日常语言所形成的语言秩序和语言体系,没有体系的法学立论是无法想象的。最后,日常用语的语言秩序具有多样性,法学上的体系化可以提高概念的抽象性和精确性,面对社会冲突时,比较能显示出各种解决方案的效果,进而确保相关争论和解决方案的秩序和脉络。[26]此外,对于刑法知识学习来说,阶层理论具有认知上的功能。因为透过物以类聚的法则,经由联想可以在一定程度上达到方便记忆的功效,更重要的是,透过概念的分类,可以探知形成每个要素的原因(共通本质),并且可以透过共通本质,也就是上位概念来检验某个要素是否有存在的价值,或是要素的正确定义为何。[27]

   不过,这些都是在刑法理论构建和学术研究中坚持体系化导向的理由。由此也必然会引出一个不同角度的提问,是否阶层理论的这种高度体系化,仅仅只是理论自身的要求,或者是刑法学者在理论园地中的自我追求,但是对实践并无真正的实益?本文对此的回答是否定的。一个高度体系化的阶层理论,对司法工作人员有提供路标指引和检验清单的作用,对刑事法治建设有保障法律适用的正义性和安定性的作用,有限制司法恣意、使案件审查透明化的作用,对普通公民有评价行为、呼吁对法的忠诚的作用。

   (一)提供路标指引和检验清单

   站在司法人员的角度,体系化的阶层理论,具有路标指引和检验清单的功能,有助于在审查案件时提升思考的经济性和缜密性,节省办案的思维成本,避免遗漏要点形成错案。

   阶层理论的高度体系化的表现之一,就是在犯罪行为的认定上,存在着各种严格的审查步骤和检验顺序。而这些审查步骤和检验顺序的存在,能够帮助司法人员办案时克服“每一次都是新感觉”的思考成本,简化思维方式,降低案件审查难度,按照路标提供的方向指引,有条不紊地一步步走下去。按照体系化的阶层犯罪理论,司法人员就好比拿着一份逐一核对的“检验清单”,依次审查各个要件以及对于可罚性具有重要性的问题,从而能够最大程度地避免遗漏。“在这个由符合逻辑顺序的确定的思维步骤而形成的构造中,首先能够保障,所有与刑法可罚性的评价有关的重要问题,都能够真正得到审查。那种在体系上毫无划分,对案件涉及的法律问题不加选择的‘探察’,会存在这样的危险:它容易忽略重要方面而陷入错误的决定之中。”[28]

   首先也是最重要的审查步骤,就是构成要件、违法性与责任这三个阶层之间“若无前者必无后者”的位阶关系。在判断行为是否构成犯罪时,应当首先检验刑法分则规定的构成要件特征是否满足,然后再考虑是否存在违法阻却事由,最后再审查责任减免事由。如果行为连构成要件阶层的特征都不能满足,就无需再去检验违法性和责任。同样,如果存在正当防卫、紧急避险等违法阻却事由,也不必再去困难和费力地寻找是否达到刑事责任年龄、精神状况是否正常、有无违法性认识错误甚至期待可能性等责任减免根据。这种位阶关系,就是所谓的“第二步不能先于第一步”。

   其次,值得注意的审查步骤是“客观先于主观”。在构成要件阶层进行既遂犯的检验时,应当先检验客观构成要件,再检验主观构成要件。在20世纪30年代自德国学者威尔哲尔(Welzel)教授提出目的行为论之后,[29]故意进入构成要件阶层,打破了“客观违法性”的传统局面,开启了主观不法与客观不法并重的新纪元。而自从1970年由德国学者罗克辛(Roxin)等推动的客观归责理论诞生后,局面又再度被扭转。[30]按照罗克辛的说法,“人的意志针对的如果不是刑法上有意义的客体,则客观构成要件就不符合,之所以否认行为人的故意,正是因为先否认了客观构成要件,因此客观归责理论间接限缩了故意的范围,使得故意犯的重心由主观判断转移到客观判断的部分。”[31]这实际上意味着,在主观不法与客观不法的角力中,借助客观归责理论,客观构成要件的判断被推到了前台,占据了上风。客观归责理论大幅度地削减了主观构成要件在构成要件阶层该当性判断中的重要性。只要一个引起结果发生的行为,创设了法不允许的风险,这种风险又在具体的构成要件结果中得到了实现,那么,行为人至少对这个结果负有过失的责任。至此,就不需要再去检验行为人对结果是疏忽大意或过于自信的过失了。也就是说,对于认定过失犯罪非常困难的主观心态的审查,已经由于客观归责的成立而被实质上省掉了。这算是客观先于主观的审查顺序的优势,在过失犯认定中的一个体现。

   此外,认定故意犯罪的场合,客观先于主观也有节省思考成本的优势。无论是行为人的犯罪故意,还是目的犯中的特定目的,对此类主观心理事实的证明比较困难。特别是在诈骗类犯罪中,要想证明行为人具有非法占有目的,常常是只能通过司法解释规定的一些经验性的现象去推定。但是这种推定是可推翻的,特别是行为人提出针对性的抗辩意见时,会加大法官自由心证压力的难度。因此,如果司法人员一上来就检验行为人的主观要件,可能就会陷入泥沼之中难以自拔。但实际上,很多诈骗案的法律适用问题,都出现在客观方面。如果能够首先排除客观构成要件,那么就没有必要再继续检验行为人的主观要件了。按照阶层理论中先客观再主观的检验顺序,能够降低此类主观要件难以查明案件的审查难度。

   例如,在宿成建诈骗案中,法院经审理查明,“2010年,被告人宿成建作为河南赊店福利瓶业有限公司的负责人明知其经营范围是玻璃工艺品,在得知上报淘汰落后产能项目能得到国家专项奖励的政策后,为骗取国家奖励资金,伪造虚假营业执照、组织机构代码证等材料,通过社旗县财政局申报淘汰平拉工艺平板玻璃生产线一条。2010年10月至2011年5月,宿成建领取国家淘汰落后产能专项奖励资金226万元。”一审法院据此认定宿成建构成诈骗罪。[32]本案中,被告人主观上是否具有诈骗罪的故意以及有无认识错误,成为控辩焦点之一。在申报淘汰落后产能企业的过程中,相关部门的工作人员存在对营业执照、组织机构代码等申报手续把关不严,甚至为了支持企业申报而默许、放纵甚至鼓励宿成建对相关手续和内容涂改的情形。这就引出作为一个普通公民的宿成建产生法律认识错误的可能性:即在得到相关部门国家工作人员的默许和放纵之后,对自己的行为性质产生违法性认识错误,认为仅仅是手续、程序的改变,仅仅是起到降低形式障碍的作用,对实际存在的机器设备的申报影响不大,更不会认为自己是骗取国家资金。但是,一方面,控辩双方对这一点的证据认定存在争议,相关部门工作人员的证言牵扯不清。另一方面,违法性认识错误减免责任的效果也并未在实践中得到普遍认同。这就给司法认定带来了麻烦。

   在构成要件阶层的审查中,故意作为主观构成要件的内容,应当在客观构成要件审查之后才进行检验;而违法性认识错误,则属于构成要件和违法性之后的责任阶层才需要处理的问题。因此,按照阶层理论,对本案的正确审查步骤,不是先去处理故意和错误的问题,而是要首先检验诈骗罪的客观构成要件是否符合。如果客观要件符合,再去检验主观要件和责任;如果客观要件不符合,那么就没有必要再去费力地处理故意和违法性认识错误了,而是可以直接得出无罪的结论。

   在本案中,一审法院认定的“伪造虚假营业执照、组织机构代码等材料”一节,对于是否符合诈骗罪的客观构成要件而言,没有重要意义。诈骗罪意义上的隐瞒真相或虚构事实,仅仅限于导致被害人在处分财产的根据和原因上陷入错误的欺诈行为,只有这个意义上的行为才是诈骗罪意义上的欺诈行为。相反,虽然存在欺瞒行为,但是欺瞒的内容不是被害人处分财产的原因和根据,则这种欺瞒手段即使令对方陷入错误,也不是诈骗罪意义上的欺诈行为。在本案中,被告人能否获得国家下发的奖励资金,仅仅提交了申请材料是远远不够的。这些材料的作用,只是在经审查上报后,获得财政部的核查组对其进行实地核查的一种机会。只有在财政部的核查组对企业的机器设备实地考察,确认符合淘汰范围和标准之后,才会决定是否对其下发奖励资金。换言之,国家是否对申报落后产能的企业给予奖励资金,取决于要实质地审查企业的机器设备是否达到需要淘汰的落后产能标准,至于营业执照、组织机构代码等材料,仅仅是一开始申报淘汰落后产能项目的形式要求和启动程序,并不是国家最后决定发放资金、处分财产的根据和原因,因而对这类材料进行伪造,不属于诈骗罪范围内的欺诈行为,也不能成为追究被告人诈骗罪责任的理由。因此,判决书认定的“通过社旗县财政局申报淘汰平拉工艺平板玻璃生产线一条”才是问题的关键。由于相关机器设备是否实际存在,是国家下发奖励资金的根据和原因,所以若虚构机器的真实性,则可能构成诈骗罪。但一审判决书对此节语焉不详,故本案存在事实认定不清、证据不足的问题。最终,二审法院以“事实不清、证据不足”裁定撤销了一审判决,发回重审。[33]

   上述案例旨在说明,只要司法人员掌握了诈骗罪认定的基本法理,按照阶层犯罪理论的阶层秩序和检验流程,从诈骗罪的构成要件阶层的客观构成要件部分开始检验,那么,类似案件在客观层面就可以卡住,可以直接得出无罪的结论。不必再往下去检验主观要件,更不必在责任阶层的违法性认识错误的各种证据冲突中陷入泥沼。这样就降低了案件审查难度,提高了案件分析效率。

   (二)保障法律适用的正义性与安定性

   基于刑事法治的立场,法律适用工作要满足正义性和安定性的要求。仅仅依靠实定法无法独立完成这一任务,它还需要理论的指导和帮助。而高度体系化的阶层理论,通过对犯罪成立条件的分类安排,能够配合刑法规定,帮助司法工作有效地满足正义性与安定性的法治要求。

   例如,阶层审查顺序与共同犯罪理论之间的协作,可以作为一个说明阶层理论有助于实现法的正义性的例证。《刑法》第25条规定,“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。在18岁的甲教唆13岁的乙入室盗窃的场合,由于乙因未达到刑事责任年龄,不构成任何犯罪,那么也就无法与甲构成共同犯罪。这样一来,甲自身未实施盗窃行为,又不构成共犯的话,就无法处罚。但是,一个教唆他人实施危害行为的人,自身却仅仅因为他人年龄小而不受惩罚,这个结论显然有悖人们的正义观念,无法被法感情所接受。不过,在四要件理论中,由于直接排除犯罪主体要件,只能导向无罪的结论,因而从理论逻辑上无法提供帮助避免放纵甲这一不当结论。

在体系化的阶层理论中,通说认为作为共犯的教唆犯和帮助犯,以正犯实施犯罪达到某种程度为必要。这就是所谓的“共犯从属性”。进一步地,根据共犯的成立,要求正犯必须具备何种程度的犯罪成立要件,或者说,要通过哪些阶层的检验,又有“最小从属性说”、“最大从属性说”和“限制从属性说”等不同形式的从属性理论。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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