梁根林:我国反贿赂刑法的问题评估与检讨

选择字号:   本文共阅读 167 次 更新时间:2017-09-09 23:24:47

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梁根林  

   目次

   一、引言:作为全球挑战的贿赂犯罪

   二、我国反贿赂刑法变迁的基本轨迹

   (一)1979年刑法典时代(1979—1997年)的反贿赂刑法变迁

   (二)1997年刑法典时代前期(1997—2011年)的反贿赂刑法变迁

   (三)1997年刑法典时代后期(2011年至今)的反贿赂刑法变迁

   三、我国反贿赂刑法与《联合国反腐败公约》:对接与错位

   (一)我国反贿赂刑法满足了《公约》对贿赂本国公职人员予以刑法规制的基本要求,但具体规定存在严重错位

   (二)我国反贿赂刑法部分满足了《公约》对贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员予以刑法规制的要求

   (三)我国反贿赂刑法与《公约》规定的影响力交易犯罪逐渐实现了对接

   (四)我国反贿赂刑法基本满足了《公约》对私营部门的贿赂犯罪化的要求

   (五)我国反贿赂刑法全面落实了《公约》关于法人贿赂刑事责任的规定

   四、我国反贿赂刑法的问题评估与检讨

   (一)罪刑规范结构的退变:从“严而不厉”到“厉而不严”

   (二)刑法解释适用陷入双重困境:定罪扩张与量刑轻纵的恣意切换

   (三)司法逻辑思维的两极化:司法教条与司法能动的两极徘徊

   (四)《刑法修正案(九)》未完成的救赎与司法解释不可承受之重

   五、结语:1997年刑法后期与刑法的全面修订

  

作为全球挑战的贿赂犯罪

  

   贿赂不仅增加交易成本,影响公平竞争,导致市场失灵,而且侵蚀社会公义,破坏社会治理,损害政权的合法性。在当今全球化的时代,贿赂已经成为一个全球性的挑战,各国政府和国际社会都在以不同方式惩治和预防贿赂犯罪,并且加强反贿赂的国际合作,包括协调打击海外贿赂犯罪、协助追缴转移海外的犯罪资金和潜逃海外的犯罪人员。2003年通过的《联合国反腐败公约》(以下或简称《公约》)正是这一国际合作的标志性成果。

   当代中国正处于全面社会结构转型时期、社会治理体制机制改革过程与全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的初级阶段,贿赂犯罪处于前所未有的高发、频发、群发状态,贿赂犯罪的规模呈现几何级增长态势。能否有效回应民众严惩腐败的正义诉求,全面推进反腐倡廉的具体行动和制度建设,已经成为考验党和政府执政能力与执政根基的重大政治问题。

   为了明确惩治贿赂犯罪的法律依据,填补可能存在的法律漏洞,合理而有效地惩治贿赂犯罪,实现“标本兼治、通过治标为治本赢得时间”的反腐行动方略与“老虎、苍蝇一起打”的反腐行动目标,我国立法机关多年来不断地修改完善贿赂犯罪的定罪量刑标准,并且于2005年批准加入《联合国反腐败公约》,根据《公约》对我国反贿赂刑法持续进行了重大调整与完善。

   尽管如此,我国反贿赂刑法仍然不能满足有效规制和惩罚贿赂犯罪的实际需要,与《公约》的规定仍然存在某些错位,因而存在予以继续完善乃至于全面修订1997年刑法的需要。

  


我国反贿赂刑法的问题评估与检讨

  

   关于我国现行反贿赂刑法值得深刻反省与认真检讨的重大问题,除了本文第三部分在与《公约》的比较分析中已经指出的以外,主要集中在作为贿赂犯罪核心罪名的(国家工作人员)受贿罪的罪刑规范体系及其解释适用,兹予具体分析说明。

   (一)罪刑规范结构的退变:从“严而不厉”到“厉而不严”

   相对于1979年刑法规定的“国家工作人员利用职务上的便利,收受贿赂”“向国家工作人员行贿”即分别构成受贿罪或行贿罪,受贿罪基本法定刑为5年以下有期徒刑、加重法定刑仅为5年以上有期徒刑,1997年刑法一方面设置了文义过于狭隘(贿赂的标的由1979年刑法规定的“贿赂”退化为现行刑法中的“财物”),甚至多余的构成要件(如受贿罪中的“为他人谋取利益”),规定了过于明确、门槛过高的定罪量刑标准(定罪量刑标准的数额绝对确定,并且原则上必须达到5000元、数额较大或者情节较重),使得刑法适用范围明显受到限制,许多根据1979年刑法原本可以贿赂犯罪论处的贿赂行为,根据1997年刑法反而无法定罪处罚。

   因此,1997年反贿赂法在严密刑事法网、严格刑事责任、对贪腐行为实施零容忍的刑事政策方面,反而远远逊色于1979年刑法概括而周密的规定。实事求是地说,三十多年来的反贿赂刑法面对贿赂犯罪几何级增长的态势,其实始终处于被动应付、节节败退的尴尬境地。

   另一方面,1997年刑法在放跑了许多本应以犯罪论处的贿赂行为的同时,又维持了“严打”方针主导下将受贿罪的法定最高刑提升至死刑的立法安排,这固然彰显了党和国家反腐倡廉的决心与意志,但是这样的立法安排在现代刑事政策上难以得到适当的解释,在法理逻辑上亦存在明显的矛盾。其结果则是受贿罪罪刑规范结构由相对合理、经济的“严而不厉”向比较不合理、不经济的“厉而不严”蜕变。

   (二)刑法解释适用陷入双重困境:定罪扩张与量刑轻纵的恣意切换

   受贿罪“厉而不严”的罪刑规范结构,在过于严格地限制受贿入罪条件的同时,又过于严厉地设置受贿罪的法定刑,使司法实践在具体适用刑法条文时面临双重困境:

   一方面,如果根据形式解释论的立场,严格地根据法条文本的字面含义特别是通常字面文义解释与适用刑法,则将使许多重大贿赂行为无法予以规制,这显然不符合国家反腐倡廉、对腐败零容忍的政策要求。为了实现司法的社会政治功能,司法机关于是不得不想方设法突破刑法文本的羁绊,通过实质解释和扩张解释,对立法设置的妨碍充分定罪的构成要件要素含义予以扩张和突破。但是,不可否认,司法实务通过实质解释与扩张解释严密刑事法网的不懈努力,始终面临着是否违反罪刑法定原则的质疑和批评。

   另一方面,司法机关一旦认定被告人的行为构成受贿罪,如果严格根据现行刑法的量刑标准裁量刑罚,必将对绝大多数受贿罪犯科处极为严厉的刑罚甚至极刑。在2015年11月1日《刑法修正案(九)》生效前,受贿数额在10万元以上的,依法应当处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。

   在当下中国这样一个社会大转型时期,司法实践面对“老虎”出没、“苍蝇”乱飞、大官巨贪、小官大贪、发案总量与规模均呈几何级增长这样一个极其不堪的犯罪态势,虽然亦对一些重大受贿犯罪分子依法判处了重刑甚至死刑,但少杀、慎杀的死刑政策又不能允许司法机关严格依法动辄适用死刑。面对刑罚裁量空间有限而受贿犯罪规模几何级增长现状,司法实务事实上无法对重大受贿犯罪严格依法裁量处以足够严厉的应得刑罚。

   因此,多年来司法实务中不仅法定的定罪量刑标准早已失守,实际掌握的犯罪门槛或起刑点较之法定罪量标准数倍提高,重大受贿犯罪案件的刑罚裁量更是陷入了普遍的混乱状态,突破法律底线的轻纵俯拾皆是。对于司法实务面对的这种困境与无奈,刑法学术上固然应当给予同情的理解,但是却无法回避恣意的扩张与失控的轻纵所导致的反贿赂刑法的有效性、权威性普遍缺失,司法权威与个案公正遭遇严重信任危机的现实。

   (三)司法逻辑思维的两极化:司法教条与司法能动的两极徘徊

   根据《刑法》第387条规定,对犯受贿罪的,应当根据受贿所得数额及情节,依照《刑法》第383条贪污罪的规定处罚。但是,在2015年11月1日《刑法修正案(九)》生效之前,《刑法》第383条根据贪污罪的特点采取了以贪污数额作为主要定罪量刑标准、以贪污情节作为辅助定罪量刑标准的立法模式,司法实践中在对受贿罪定罪量刑时,因而过于依赖受贿数额,相对轻视受贿情节,甚至无视受贿情节的作用,完全根据受贿数额决定定罪量刑。

   而数额作为贿赂犯罪定罪量刑的主要标准甚至唯一标准,又面临着数额标准绝对确定、法理上门槛过高而实务中又显然过低的多重困境。

   这种“计赃论罪”的立法安排,势必导致司法机关在司法实践中,要么拘泥于教条主义、形式主义的司法逻辑,严格固守立法规定的绝对确定数额标准,无视通货膨胀导致的不同时期虽然受贿数额相同但不法程度不同的事实,而作出表面上同罪同判实质上不同罪同判的裁决;要么在能动主义的司法哲学支配下,无视刑法明文规定的定罪量刑数额标准,自行规定与适用一套远远高于刑法规定的定罪量刑数额标准,《刑法》第383条规定的定罪量刑标准因而在相当程度上被司法实务虚置或者被选择性地适用,而如果与司法解释所界定的盗窃、诈骗等普通侵犯财产犯罪的定罪量刑标准进行横向比较,则更凸显了立法规定与司法适用的双重不平等。

   (四)《刑法修正案(九)》未完成的救赎与司法解释不可承受之重

   鉴于1997年刑法规定的贪污受贿定罪量刑标准存在重大缺陷,2015年11月1日生效的《刑法修正案(九)》对贪污受贿定罪量刑标准,作出了如前所述的重大修改与重新设计。

   根据《刑法修正案(九)》,贪污罪的起刑点、加重处罚的标准不再是此刑法修正案之前刑法所规定的确定数额(即不满5000元、5000元以上不满5万元、5万元以上不满10万元以及10万元以上),并辅之以所谓“情节较重”“情节严重”“情节特别严重”,而是取而代之以没有具体数额规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”;同时,情节也不再是定罪量刑的辅助标准,“情节较重”“情节严重”“情节特别严重”成为与数额标准对应的选择性定罪量刑标准。

   至于“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”以及“情节较重”“情节严重”“情节特别严重”的具体标准,则留待最高人民法院与最高人民检察院通过司法解释予以具体界定。

   但是,《刑法修正案(九)》既没有充分考虑受贿罪不同于贪污罪的不法与罪责内涵,也没有适当反映我国当下贪污与受贿两种主要腐败犯罪此消彼长,受贿罪相对于贪污罪成为最为突出、最为严重的腐败犯罪的犯罪变迁态势,而是继续沿袭了1997年刑法“对犯受贿罪的,应当根据受贿所得数额及情节,依照刑法第三百八十三条贪污罪的规定处罚”的规定,受贿罪的定罪量刑标准因而仍然依附于贪污罪。

   这样的立法安排显然没有客观、真实、全面地反映受贿罪的不法与罪责内涵及其程度,不能反映当下贿赂与反贿赂作为腐败与反腐败博弈的主战场的实际态势与客观需要。立法者如此不愿对受贿罪规定独立的定罪量刑标准,到底是出于立法技术的考虑,还是因为立法认知的偏差,抑或根本就是立法惰性思维的表现,令人不解!

更加值得关注的是,刑法修正案对贪污罪定罪量刑标准的重大修改,充其量也只是将立法上关于贪污受贿罪定罪量刑标准过于显性的不合理规定予以隐形化处理,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法律评论

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