程金华:国家、法治与“中间变革”

——一个中央与地方关系的视角
选择字号:   本文共阅读 251 次 更新时间:2017-09-09 23:23:02

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程金华  

   首先,地方政府提出新的法律改革创意,成功则推广,失败则承担先行试错的成本。中间变革的改革创意并非总是对的,或者并非总是成功的。当地方性改革成功时,这种经验可以被其他地方借鉴,也可以上升为国家层面的法律制度。当地方性改革失败时,为此支付的成本较少,并可以被控制在可接受的范围之内。有国外学者说得更为直接:“总的来说,分散进行政策实验是把负担转嫁到了地方政府同时也给试验万一失败准备好了替罪羊,实际上是把中央决策者所承担的风险和成本降到了最低。”{53}很多政治经济学者已经从试错成本角度去说明,为什么中国早期经济特区的设立是在远离政治中心北京和经济中心上海的东南沿海地区。{54}

   其次,中间变革可以实现法律制度的多元化和保障地区之间的制度差异性。地区之间法律制度的多元化与差异性,并不等于地区之间法律制度的先进和落后。多元化和差异性是比后者更宽泛的概念。也就是说,多元化和差异性不但包含了地区之间存在先进和落后,也包含了只是客观上不同的情形。比如,在中国广袤的西部地区,那里“没有不动产”,也无需不动产法律概念的建制。{55}一些学者忌讳讨论法律发展的先进和落后,因为这样可能会落进法律制度线性发展的圈套。我们并不忌讳如此,相反主张法律制度之间的确存在先进和落后的差异,也因此需要不同形式的改革予以改迸。同时,我们也认为,在有些时候,法律制度之间的差异性并不能等同于先进或者落后,而应当属于更加宽泛的多元化范畴。在这个意义上讲,承认并推动法律的中间变革不仅仅是要实现某些地区的“先行法治化”,还要维护和保障地区之间所存在的客观差异性。也因此,法律的中间变革理念反对中央政府以促迸“共同先迸”的名义对地方的法律制度进行强制的统一。

   再次,由于地方主导的法律改革可能导致差异性,就势必引起法律制度之间的模仿与竞争,以及作为制度消费者的公民与组织的选择与放弃。任何一个法律改革的方案,都不能和作为制度消费者的公民和组织的需求离得太远——制度供给和制度需求不匹配的情况包括法律改革的方案太陈旧或者太超前。针对政府提供的法律改革方案,就像经济学家赫胥曼(Albert O. Hirschman)所言,公民和组织可以通过“用手投票”(voice)、“用脚投票”(exit)或“保持忠诚”(loyalty)的态度来促进方案的改善。{56}但是,如果只存在中央的一个顶层设计方案,那么就没有差异性,也没有选择,也就无所谓通过制度消费者的选择来促进制度供给的改善。反过来,中间变革提供了这种选择以及通过选择来促进改善的空间。因此,法律的中间变革的最重要效果是在一个主权国家的辖区之内形成一个关于走向法治的政策性市场。{57}相比较单一的顶层设计,中间变革可以形成制度改革的持续市场动力,而无需在对改革共识和改革动员的漫长等待之后才启动新的制度尝试。并且,通常情况之下,整性治理危机并不是中间变革的必要条件。换句话说,中间变革可以规避启动顶层设计时通常需要支付的高昂社会成本。

   最后,尽管中间变革可以形成制度改革的持续市场动力,但是如果没有合理的约束,则既可能形成“朝顶竞争”(race to the top),也可能形成“朝底竞争”(race to the bottom)。前者指的是地方政府之间会为了改善制度而进行良性竞争,后者指的是地方政府会为了特定团体的利益而让法律变得更糟糕。{58}本文的立场是,一旦放开让地方政府进行充分自由的竞争,良性竞争和恶性竞争的效果会同时出现,因此需要中央政府的合理引导。促成积极中间变革的要素是(1)地方政府拥有决策自主权和(2)中央政府的合理激励机制。导致消极中间变革的要素是(1)地方政府拥有决策自主权和(2)中央政府的不合理或者不清晰激励机制。这种双重性也是我们在后文呼吁重视中央和地方政府的“两个积极性”的根本原因。

   (二)中间变革的类似者:“实验性立法”、“边缘革命”与“部门改革”

   在中国的改革语境中,有几个概念同本文所谓的中间变革有类似与交叉的地方,因此值得澄清。这些概念包括政治经济学家常说的“实验性立法”,科斯和王宁最新提出来的“边缘革命”,以及由中央部委所主导的“部门改革”。

   实验性立法,是指地方政府或者受中央政府委托,或者基于自身的创新,在辖区之内进行立法的实验。实验性立法是中国改革年代政策实验的重要组成部分。就内涵而言,实验性立法是指中央政府在全国范围内正式出台某项法律之前,由某个部门或者某个地方出台部门法规或者地方法规,以暂行、试行的名义,部门性或者区域性地进行阶段性实验,以检测其可行性与利弊得失,为最终出台全国性的正式立法提供经验与教训。在外延上,实验性立法可以是中央政府自己进行,也可以委托地方政府进行;地方政府既可能受中央政府委托进行,也可能基于自身的创新进行——通常是由中央政府委托进行。

   根据上述内涵与外延,中间变革同实验性立法有交叉的地方,但也存在如下几个方面的重大差别。第一个差别是,实验性立法的主要目的是为了最后在全国正式推行某一样法律制度而在区域内进行先行先试,而立法型的中间变革的主要目的是针对本地的情况正式推行某个法律制度,并附带给其他地方乃至全国提供经验。无论实验成功与否,实验性立法本身最后会被取缔;而中间变革的立法本身具有独立性和终局性。第二个差别是,实验性立法尽管可能因为几个地方同时实验而存在短期之内的竞争,但某种方案一旦被中央政府最终采纳之后,竞争性实验便终止。其结果是,地方的法律实验的积极性减弱了,一部法律变成国家法之后,就好像没有地方政府的事了。相反,中间变革并非是为了给中央立法提供经验,因此除非涉及损害国家或者其他区域的利益,否则不存在被终止的情况,其制度竞争是常态,是持续性的。第三个差别是,实验性立法在最后正式化以后,立法中的地方特殊性便会消失;相反,中间变革就是要承认地方差异。当然,除此之外,就像前文讲到的,中间变革的范畴远远超过立法——在今后的很长时间内,立法甚至不是主要的范畴。

   如前所述,科斯和王宁把地方政府主导的经济特区实验——和家庭联产承包、乡镇企业、个体经济等草根改革一起——视为中国市场转型的“边缘革命”。{59}我们则认为,地方政府的力量同草根力量不可同日而语。在中国,自秦汉以来,县级以上地方政府就一直扮演了上传下达的中间角色。并且,就制度变迁而言,市场转型和走向法治具有很大的差异性。在市场转型中,草根力量和地方政府可以采用一些“土办法”和“新办法”来激励市场动机——这些办法往往被称为“非正式制度”。{60}但是,法律制度只能是一种正式制度,因此草根力量不可能是任何法律改革的完成者,而只能是推动者和参与者;但是相反,地方政府既可以是法律变革的推动者、参与者,也可以是完成者。退一步讲,即便在过去三十多年的法律改革中,中国的地方力量只扮演了边缘的角色,因此用“边缘革命”来归纳它们是一个合理的描述性模型,但是,我们也还是认为在未来的改革中它们应当成为中流砥柱的改革力量,应当把这种力量归纳为“中间变革”这样一个应然的指导性模型。

   此外,在中国,与地方政府推动的改革相类似的是由中央政府部委所推动的“部门改革”。部门改革的行动者主要是各种中央部委机构及其主要领导官员,因此也属于自上而下改革的一部分。尽管同中间变革一样,部门改革也有明显的利益激励——中央政府部委的领导人为了自己的升迁和部门的利益而主动推行改革措施。但是,部门改革同中间变革有两个根本性的差异。其一,尽管中央政府下属很多部委,而且部分部委之间就特定的法律事项存在交叉管辖的问题,但是大多数由中央部委出台的部门改革方案还是垄断的方案;或者充其量只是“寡头垄断”的方案,因此不存在竞争与选择的问题。其二,相应地,两者的积极面和消极面都不一样。理想的中间变革是出现法律制度之间的良性竞争,并通过“朝顶竞争”来推动全国性的法治化进程;中间变革的负面效果是“朝底竞争”,导致区域的法治恶化。理想的部门改革是推动法治在某个领域的突破——比如法院系统的改革,而负面的部门改革则是把部门利益置于整体利益之上,并导致法律体系的“碎片化”或者“割据化”效果。{61}

   综上所述,法律的中间变革是一个有自己独立内涵的路径。它的最终目的是为大国的法治道路创造一个政策市场,并同时推动一个主权国家辖区之内的同法治建设相关的政治市场与思想市场。因为如此,它同实验性立法、边缘革命和部门改革等改革方式有着本质的差别。当然,中间变革并非一贴万灵药,有其优势,也有其明显的不足。

  

四、“两个积极性”与走向法治的大国道路


   前文两个部分的理论分析可以归纳为如下一段话:走向法治的顶层设计至关重要,但因其局限性而不得不借助于中间变革;但是,地方主导的中间变革因为其两面性而不得不反诸顶层的合理设计。换句话说,从国家的角度来推动法治而言,如果只提倡顶层设计或中间变革的任何一种而忽略另一种,都会因噎废食。事实上,古今中外的学者和政治家都已经非常旗帜鲜明地指出了同时发挥两者功效的重要性。

   在这里,我们引用三位比较有代表性论者的观点。在中国,如何从中央-地方关系的角度来建构一个合理的治国政体,一直是中华先贤重点关注的建国问题之一。{62}针对这个问题,被经常提及的一种方略是,平衡中央与地方的利益,并同时发挥两者的优势。比如,顾炎武指出:“寓封建之意于郡县之中,而天下治矣。封建之失,其专在下;郡县之失,其专在上。”{63}毛泽东则在《论十大关系》一文中说得更加直白:“我们的国家这样大,人口这样多,情况这样复杂,有中央和地方两个积极性,比只有一个积极性好得多。”{64}当然,中央-地方关系是所有大国的共通问题,因此对这个问题的思考不是中华民族的专利。在其不朽的政治学经典著作《论美国的民主》中,托克维尔也指出了一个类似的道理:“如果只有大国而无小国,人类无疑会更加自由和幸福。但是,也不能不有大国。在世界上,大国的存在为国家繁荣提供了一个新的因素,即力量。⋯⋯为了把因国家之大而产生的好处和因国家之小而产生的好处结合起来,才创立了联邦制度。”{65}当然,提出类似思想的人可以罗列一大串。也有当代学者从中国政治体制改革的角度,对此有很好的阐释。{66}

   此处,我们将结合当下的法律改革热点和趋势来提出如何发挥“两个积极性”来实现走向法治的具体制度设想。事实上,很多制度改革的要素已经存在,或者被学界所提出。本文在此处主要是加以归纳和整理。

   首先,就中央的积极性而言,关于走向法治的改革意识和方向至关重要。从最近几年的发展态势以及一些敏感的事件看,当前的社会矛盾一触即发。如果不及时改革,社会矛盾的积累将极大地提高中国社会走向革命化的几率,并引发一场整体性治理危机。当然,如同前述,整体性治理危机或许能更好地为顶层改革提供天时、地利与人和,但其成本也极高昂。如果执政高层能够有足够的危机意识,提前并及时地通过改革来化解这种危机,实在是中华民族的万幸。说到底,走向法治的改革如果能够取得成效,将能极大地化解中国社会所面临的潜在政治危机与革命可能。因此,中央政府应当把走向法治的工作放在不亚于维持经济高速发展这项任务的战略位置之上。

从法律改革的方向上看,立法工作尽管还是未来走向法治的重要组成部分,但已经不再是重点工作。反过来,更大空间的改革存在于依法行政和司法体制这两个领域之中。就这一点,中央政府也已经意识到未来的改革方向是从“有法可依”转向“有法必依”、“执法必严”和“违法必究”上。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《交大法学》微信公众号(SJTUJDFX)

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