马爱平:“法不禁止皆自由”的宪政精义

选择字号:   本文共阅读 951 次 更新时间:2017-09-06 09:27:35

进入专题: 法不禁止皆自由   合理性标准   审批制   软法   宪政  

马爱平  
与人权条款联系。《宪法》第三十三条第三款规定“国家尊重和保障人权。”规定国家的人权保障义务。这与“法不禁止即自由”并不冲突,但其没有强调国家平等非歧视的保障义务和限制权利的权力的有限性,宪法和法律没有明确规定的权利,在法理上并非权利禁区,没有将默示权利推定和权利的无限性的法理法律化、宪法化,没有明确人民权利与国家权力的关系,没有针对法无规定、规定不适当、错误规定、滥用、错误行使权力、权利保护不作为等情形下的宪法监督确定具体原则。

   与法治原则之契合。《宪法》第五条规定“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这条规定了法治原则以及立法、执法、司法和守法活动的遵守宪法和法律的要求以及宪法和法律对立、执、司、守法的监督,与这与“法不禁止即自由”在裁量权力与权利界限与冲突时对权力侵蚀权利的监督具有一般和特定情形化、概括要求和具体裁量原则之间的关系,目的具有共同性,但后者针对权力滥用的特定情形而设,提出了冲突解决原则,更具体、明确。民主和法治是宪法原则。在宪法体系中人权价值是作为法治的核心价值而得到体现的,并不独立构成宪法原则。

   公民守法原则之关联。《宪法》第五十一条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”《宪法》第三十三条第四款规定“任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。”规定公民的权利和义务的法定性和以及与国家、社会、集体、其他个人合法利益之间的边界。这与“法不禁止即自由”的“禁止”要求是一致的,但没有明确权利之间、权利与权力之间模糊的裁量原则,没有通过自由限制禁止,划定禁止的有限边界。

   与平等原则之协调。《宪法》第三十三条第二款规定“公民在法律面前一律平等。”规定了公民的平等权,但没有规定国家的非歧视义务,但与“法不禁止即自由”的个人自由之间的边界和禁令设置的非歧视原则是一致的。

   《立法法》之具体化。《立法法》第六条规定“立法应当科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”没有行政性规范文件依据,行政规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,是“法不禁止即自由”理念在立法监督环节的反映和具体化。

   (三)司法实证

   《法律适用法司法解释》第九条,我国公民可以援引对我国尚未生效的国际公约,但违反国家利益和公共秩序除外,反映了“法不禁止即自由”原理在涉外民商事法律关系中的发展。例如,我国公民可以在劳动合同中援引我国签署但尚未批准的《公民权利与政治权利公约》有关迁徙自由的内容。

   “法无禁止即自由”是民事、刑事和行政案件审判的法理依据,行政案件例如,胡克营与从化市交通局交通行政处罚上诉案中,“行政执法必须遵循“法不授予即禁止”、“法无禁止即自由”的基本法理,任何行政行为必须有法可依,若法律规定不明确只能作有利于当事人的解释,而不能随意扩大。原审法院对非法改装范畴定义随意扩大,是极其危险的。”71类似案件还有廖某某与长沙市公安局交通警察支队道路交通管理行政处罚纠纷案72,赵旭峰与温州市公安局道路行政复议上诉案73。刑事案件例如,安徽黄山中院裁定程某贪污案74。民事审判中,“法不禁止即自由”法理经常出现在民事判决中,例如,“‘法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外’的表述,即‘法不禁止即自由’,大大拓展了非货币出资的渠道,体现了股东出资的意思自治。”75“(B)在以渊源和内容为基础判断有效性的法律体系中,对推定法律的修改可以通过两种途径完成,分别是(1)应用有效性的实质标准和(2)必要的立法和司法造法。……B选择更可能促成优质的实体法。……而B选择似乎也倾向于认同一种关于法律性质的深层理念,即法律是权威和合理性(包括道德)的混合体。”76以上案例反映了“法无授权即禁止”这一宪法原则和法理在各类案件的审判中广泛运用,是审判文书的重要法源之一,但仍存在具体原则不明确,相应的禁令、权益和义务裁量价值和方法不具体明确、法官关于这一原则的说理也存在基于主观经验和随意性,“闫才源诉焦作市公安局不予变更姓名案”背离“法无禁止即自由”原则的个案,实践中同案不同判。将这一宪法原则和司法审判原理纳入司法解释,作为司法审判原则,是提高国家治理能力现代化的契机下,在现行宪政体制和宪法和法律的限度内,发挥司法能动77,更好地保护权利,制衡权力的必要现实路径,虽然“基准本身是不可能发生严重侵犯公民基本权力的情形的,它也不具备这种资格”78,但个案可能涉及的是公民基本权利的维护的大事,对于公民个人,是严重的对基本权利的侵犯,对这一法理原则采取观望、冷漠之态,无法防止类似侵犯公民基本权力的案件再次发生。

   (四)“法无禁止即可为”与宪法目的和价值的对话

   宪法的目的是通过制约权力来促进和维护人民权利的实现和民主宪政状态。宪法价值是宪法作为调整工具和中介使宪法法律关系满足主体人民的需要的属性和有用性。这是从主体与客体之间的关系角度而言的。类型化的宪法主体包括概括的主体人民和国家,具体的公民、国家机关、企事业法人、其他组织等。客体是宪法调整对象即需要宪法调整也能够为宪法调整的社会关系,主要指国家权力和人民权利之间的关系,包括宪法制定、宪法实施、宪法监督法律关系。宪法中介是宪法主体与客体之间相互作用的政法类上层建筑之根基,包括规范宪法和宪法惯例、宪法价值、宪法原则、宪法理念等等,反映了宪法法律关系及其运作决定了人民权利的实现水平,也反映了人民的宪法需求意愿、宪法智慧、宪法活动推进宪法理论和宪政法治的积极能动作用。79闫才源诉焦作市公安局不予变更姓名案实质上再一次反映了这种主客体之间关系的冲突,针对限购、现贷、限行的《立法法》修正案、《法律适用法司法解释》第九条、新近依据“法不禁止即自由”审判和提出权利主张的案例反映了人民对“法不禁止即自由”的宪法需求的回应。

   宪法价值从宪法作用的客体法律关系运作过程来看,包括宪法制定、宪法实施和宪法监督价值,从宪法影响的主体来看,包括对国家、人民价值,社会组织和团体只是个体状态的人民基于某种目的和组织方式的集合,不具有与人民价值的独立并列地位,并非环境、劳动、文化权利的享有者和法定权力控制者,但却是上述权利实现和权力运作的有益补充。从宪法影响的社会领域来看,宪法通过以权利制约权力和权力之间的制衡设计实现权利-权力民主配置的政治价值,通过规范和限制权力对市场的不当干预实现资源的优化配置的经济价值,通过强化国家的科学、文化、环境义务等来实现宪法的社会文化价值,但都以对人民的政治权利、经济权利和社会文化、环境权利的相应的确认和保障为基础和前提,对相应权利的确认和保障价值是相应领域的宪法价值的基础,宪法的配置和保障价值是宪法作为价值中介工具的自身价值。自由、平等、秩序、民主、法治的一般法律价值也是宪法法律价值,是宪法所中介的价值。宪法价值与外延的道德、和谐美也有着密不可分的联系。前者是后者的基础和前提,后者是前者的补充,为前者的实施和实现创制良好环境,它们在应然理念、目标追求、保护对象上具有共性,但工具手段和作用机制不同,我国的宪法与道德、和谐美具有高度一致性也是我国宪法的特色。

   以权利推定原则促进默示权利的行使,在国家安全和公共利益的抽象例外条款的扩大肆意解释的威胁下,没有具体(对特定时期的具体的政府保障和提供义务和水平是由部门和地方来根据情况具体确定的)的相应保障水平和实现程度的强制性国家宪法义务条款,宪法的基本权利条款不完善、实施异化问题和宪法监督机制的缺位,宪法权利的社会历史性、渐进性下,明晰了宪法的人民权利制约权力原则理念,优化宪法有关权利的配置和保障价值,是宪法价值主体性、历史渐进性、相对性、多元复合性的体现。“法无禁止即可为”可以发挥人民在宪法制定、实施和监督过程中的积极性、主动性,重构意愿表达、利益主张、监督诉求的动力机制,统筹优化智力、创新力、财力、信息等有利的共同治理资源,在传统的人民政治权利保障的基础上,是重点推进人民的经济、社会、文化权利实现的宪法基础,为人民积极行使经济、社会、文化管理权力提供宪法原则依据,与十八大报告的社会主义核心价值体系相一致,促进民主宪政,彰显了宪法和谐之美。

   面对多元价值体系下的个体非理性价值、价值妥协消极、价值异化、冲突问题,基于国家和社会公共利益与人民利益的一致性下,明确相对于国家权力的人民权利的社会主义宪法的主导、核心、优先位序的宪法地位,并赋予其无限性,将对核心价值的威胁加以约束和限制。在立法法和司法实践中转化为我国法律体系有机组成的“法不禁止即自由”原则理念,在保留西方宪政文化精髓的同时,具有我国的特色,强调在国家禁令的前提下,人民而非个人的渐进的有序的社会主义理性的权利自由,不同于西方社会的人权理论和自由主义80,在我国国家权力膨胀和权利萎缩的传统下,具有现实意义,是人民权利保障的宪法目的和我国政治经济社会发展规律的统一。其有限性能够通过国家和社会公共利益的强制性规定,完善权利有序行使和权利冲突解决机制和配套社会经济政治法律文化环境来避免或减少其消极影响,将其与无政府、自私利己、强调个人而非大多数的西方人权和自由相混淆而因噎废食,是宪法理念的退步,是在“以人为本”调集和优化开放型经济建设的资源配置的环境下,是对人民多元、迅猛发展的权利诉求利益的冷漠、对有利于市场经济建设的资源的忽视,将会导致法治建设成果“一招不慎,满盘皆输”和开历史倒车。

   (五)“法无禁止即可为”的适用建议

   应明确“法无禁止即可为”在宪法监督原则地位。“法无禁止即可为”是宪法理念在相关法律法规的制定、执行、适用和遵守上的具体化,是立法、执法和司法、法律解释、法律论证、法律推理的指导原则,其兼具抽象、概括可以容纳法律法规规定以外的权力侵蚀权利的情形和统辖其他法律原则、规则的法定性、明确性、上位性、最高性、权威性。“法无禁止即可为”原则的价值功能是创设、增加、扩充权利的内容、行使方式、救济,废止、减少、限制权力和义务的范围、强制程度、程序负担、违反时的责任,工具功能是规范层面上对法律概念、法律规则、其他法律原则含糊性、不周延性、滞后性、背离目的性、立法紧张、不衔接或司法适用冲突等,体系层面上对法律体系内部空白、发展、公法与私法的冲突,价值层面对法律目标、价值紧张,方法层面对法律解释和法律论证方法的衡量和校正。以下主要从规范和方法方面进行分析。

   规范层面,不存在立法目的相同、立法原则相一致、与其他立法和案例相协调的法律规则存在是“法无禁止即可为”原则的适用前提。同一目的和功能效果的法律规则具有相对于原则的适用优先性,如果存在这样的法律规则,“法无禁止即可为”原则不予适用。法律规则在没有违反立法目的和原则时,其规定具体,有具体适用情形的针对性,一般具有严密的逻辑结构,能更好地承担法律调整作用,如果径直适用法律原则,不仅会导致损害当事人的预期,影响判决的确定性、一致性和稳定性,司法裁量权滥用而背离司法公正和当事人合法权益的保护,法律规则架空而丧失法律尊严等问题。对于背离立法目的,与立法原则精神不一致,与其他立法和判例相冲突的法律规则,“法无禁止即可为”原则具有权衡和矫正功能,引导和校正法律规则使其与立法目的和法律文件整体相一致、与其他法律文件相和谐,对于立法空白、漏洞,“法无禁止即可为”原则具有补充功能。

方法层面,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 法不禁止皆自由   合理性标准   审批制   软法   宪政  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/105834.html

2 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2017 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网