马爱平:“法不禁止皆自由”的宪政精义

选择字号:   本文共阅读 905 次 更新时间:2017-09-06 09:27:35

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马爱平  
自贸区负面清单的禁止“有限性”这一更小限制工具没有载入行政许可法和扩展到其他行政领域,地域上从自贸区拓展到其他地区成为普遍的设置方式。《国务院办公厅关于进一步清理取消和调整行政审批项目的通知(国办发〔2007〕22号)》,“一、取消和调整的原则:总的要求是,按照合法、合理、效能、责任和监督的原则”,在行政审批改革中采取合法+合理性标准,虽然必要性标准要求并非WTO协定的对成员国的要求,但从以行政法治推进开放型经济建设的角度,应讨论在自贸区试点必要性为主,结合比例原则的行政许可设置标准及审查制度。WTO对必要性标准的解释包括两种,绝对要求方式集中在确保服务质量(其目标)和措施与目标的必要联系,没有能够实现同一目标的其他措施的相对比较,而相对要求方式在GATT第二十条似乎解释为近似更严格的比例标准,关键措施能够实现规制目标的最小贸易限制的合理措施。25前者要求对措施的相关目标与不相关目标进行规制,后者还要考虑措施工具。WTO的美国赌博案的争议在于措施是对市场准入的限制还是确保服务质量对本地和外国服务提供者公平适用的措施。为了发挥行政许可法的前瞻性和对经济社会的积极推动保障作用,防止行政许可的形式和实质上构成歧视,避免投资争议对秩序的破坏,应研究完善和试点投资许可设定的必要性为主,比例原则为辅的标准,包括宪法角度是否面临国家安全、秩序或公共利益的现实、紧急威胁的前提、对权利的最小损害和无其他替代性措施的手段方式要求,通过市场自由、私人自治、社会自律和事后监督不能高效解决,是否是维持贸易和投资者资质、贸易和投资安全和质量、市场秩序、效率、开放所必需,分权制衡下的职权范围、正当程序、监督问责要求及征收补偿标准的组织和程序合法性标准,非歧视待遇、透明度、连贯性、是否符合我国签订或加入的国际组织、已生效的多边或双边协议承诺等。行政许可法第二十条规定了行政许可设置的自我监督和社会参与,实施不好,且缺乏立法和附带性司法审查机制和相应的程序。

   应设置司法审查的合理性要素构成及其标准。我国行政法学理原则包括行政合法与合理原则,但行政诉讼法只规定一般的行政合法性标准和特别情形的合理性标准,行政复议法规定“违法+不当”标准,附带性审查采取行政合法性标准,国家赔偿法规定“非法+显失公正”原则,行政合理性标准在行政法和行政复议以外的领域并非普遍适用的审查标准。“合理性的概念常见于许多裁决和私法、公法、国内法和国际法方面,WTO专家组界定在GATT X:3(a)条款下的含义为与理性一致,不是非理性的或荒诞的,比例的,有意义的,在理性的范围内,不严重少于或多于本可能认为可能或适当”25。合理性要素包括主体是否有应急权,实体上的动机、目标-手段等要素,程序上的组织独立性、活动流程、时限、方式、形式、 正当预期、司法效率、诉讼便利、当事人知情权、参与权与说明理由义务等要素,非常情况的客观条件、模糊的适用条件,包括内容、方式、考虑(不)相关因素、结果可履行性因素的处理决定,事实,作为依据的合理性标准,即诚意原则、理性、比例原则、平等原则和合法、正当考虑等英美法系的行政合理原则和大陆法系的比例原则的精华,维护合法权利、制衡行政裁量权、服务型政府建设所必需的标准,符合法律价值、法律利益、立法目标、一般法律原则的法律的实质正义和程序正义要求,以及特殊条件下的应急与信赖保护原则。

   合宪性要素包括违宪主体、特别程序、宪法依据、基本权利或宪法权力、职责义务责任、标准上的民主和法治原则等、违宪审查组织、结果和影响要素。合法性因素包括主体资格和职权、依据、条件、程序、结果等。

   理论上对合理性的研究不足,对合宪性、合法性、合理性并没有从制度要件进行分析比较,不利于针对不同研究对象探讨制度的设计完善。效果不同于立法目标和职责目的,具有非法定性、不可预测性、不可避免、不可控制性、事后性,根据司法实践的“法律效果与社会效果的统一”而把社会效果纳入强制性的“相关的考虑”要素范围,没有法律依据,没有探讨其与合宪性、合法性的关系和冲突处理,社会效果是“相关的考虑”范围之外的“可以的考虑”之一,在基本人权与社会效果发生冲突时,“社会效果”应是“不相关考虑”之一。“某些需要考虑的社会效果可以统一到合法性的考虑中。”26有待商榷。

   标准是构成要素的必要组成,合宪性、合法性、合理性标准共同构成体系化的法治工程,内部要素保持目的-手段匹配性和成本-收益匹配性,都需要保持与特定调整公域特征和本土化法治资源的适应,27但其匹配性是否适用和适用的强制性程度要求应有不同,成本、收益并非法定考虑因素,适用领域很有限,一般多为任意性考虑因素。必要性标准的明确有利于平衡干预与自由的界限,以免过度干预和过度自由带来的风险和不确定性。合理性标准是更高层次的应然性标准,是对必要性标准的矫正和补充,体现了实质正义与形式正义的互动,合法性标准是基础性、法律性、实然性标准。公共利益的例外原则是前提和基础性原则。与合法性、合理性标准相较,合宪性审查具有宪法监督组织职权宪法特设、依据根本性、程序特殊性、基本权利保障的目标等特点。

   (二)“禁止”应符合形式正义

   “法律的宗旨又恰在于使权力的使用从属于固定的规则,从而控制一切权力的行使。”28“我们限制政府,因为我国国家的强大,我国的生产力、丰富的资源和热情 ,这不是国家政令和特权,而是来自自由权利和责任的自由行使。我国是限制政府的国家这样政府不会限制我们。”29在负面清单实施过程中,涉及权力制约和权利保护,离不开监督程序的有力保障,“程序是法治和恣意而治的分水岭”,负面清单应坚持过程导向的正义观,程序公正是实体公正的基础、前提和保障。“诚然,比例作为宪法原则在美国不像在其他宪政民主国家援引地频繁。例如德国和加拿大法院运用确立的比例测试作为限制国家权力的工具。……注意到限制调整是比例要求的形式之一。”30“尽管几乎所有的人都同意,权利在某种程度上设定了义务,很少有人注意到无论是法律权利或者道德权利,能够隐含道德义务的不同方式。请求权,也只有请求权隐含了对应义务,……权利的相关要素也会隐含相关义务,并且偶尔这些义务之一会与隐含它的权利的核心相合。一种权利与其一些相关的新的事实会隐含一种或者多种在情形变化情况下的新的义务。最后,一种权利与其他规范性原则也会隐含一种或多种补充义务。”31

   “禁止”程序原则包括合法原则、合理原则、公开原则、公正原则、参与原则、信赖保护原则、正当程序原则、比例或合理原则、效率原则、责任行政原则。程序要素包括司法审查、程序公正要求,询问,实地调查勘察、检验、检疫、检测和检查,证据、权利告知、陈述意见和听证、反歧视、审执分离、回避、合议、先决、独立,公共机构延迟,说明理由、决定、简易程序、顺序、时限等。其中说明理由与相对人合法权益密切相关,有利于限制行政裁量权,下文以这一制度为例。

   充分履行说明理由义务。1.说明理由及例外:葡萄牙《行政程序法》第一百二十四条的规定,主要有以下几种:a)以任何方式全部或部分否认、消灭、限制或损害权利或受法律保护的利益,课予、加重义务、负担或处罚;b)对声明异议和上诉作出决定;c)作出与利害关系人所提出的要求、反对,对官方意见、资讯、建议相反的决定;d)在解决类似情况时,或在解释或适用相同的原则或法律规定时,以有别于惯常采取做法作出的决定;e)废止、变更或中止先前的行政行为。32只对从相对人权利和义务方面消极影响权益的行政行为强制要求说明理由义务,对于从职权及其履行角度消极影响权益的行政行为没有规定,减少、免除职权义务、责任和不利相对人地变更程序、步骤、顺序、时限等也应说明理由。对涉及相对人争议和行政行为或惯常做法变更施加说明理由义务。我国台湾地区“行政程序法”中列举了“书面行政出发得不计明理由之情形”,主要包括(1)未限制人民权益者;(2)处分相对人或利害关系人无待处分机关之说明已知悉或可知悉作出处分之理由者;(3)大量作出之同种类行政处分或以自动机器做成之行政处分依其状况无须说明理由者;(4)一般处分经公告或刊登政府公报或新闻纸者;(5)有关专门知识、技能或资格所为之考试、检定或鉴定等程序。例外,包括对人民合法权益没有限制或损害影响,国家秘密和商业隐私,其他涉及重复处理、有效外部决定、裁决、鉴定、认证。2.理由充分。上议院South Bucks DC v Porter(No 2)案例总结理由的充分性。“决定的原因必须清楚和充分的。能使读者理解事项如此裁决的原因和主要重要相反事项作出哪些结论,公开法律或事实问题如何解决。原因能够简要地陈述,要求的特性程度全部依赖决定相关问题的性质。论证必须不能产生关于是否裁决者法律适用错误的实质怀疑,例如,误解相关政策,其他重要事项,未能实现理性的相关依据的决定。但是此类相反推理不能立即作出。只有争议的主要问题需要原因,并非所有实质考虑。”333.确定说明理由义务的因素,包括“(1)裁决作出的立法和行政背景,包括授予裁决职能的任何制定法术语;(2)裁决者的性质;(3)裁决的标的。越接近裁决的纯粹实施,更可能细节要求得更少;(4)考虑问题的复杂性;(5)原因强调的对象的性质,或原因可能与何相关。”4.依据原因相关的附随证据很可能在个案中包括:“(1)主要原因是否与附属原因相一致;(2)附属原因是裁决者作出决定同时的原因是否明确。这涉及考虑是否初始原因中有遗漏;(3)裁决者是包括多数个人的机构,附属原因是机构作为一个整体和并非简单地个人之一或另一个人是清晰的;(4)是否组成的附属原因存在为了支持初始决定或初始决定的追溯性的正当理由的真实风险;(5)提出的附属原因之前延迟的程度;(6)附属原因提出的环境。更可能裁决者将被许可依赖与裁决原因相关的附属证据,在当事人寻求阐释裁决的通信过程中提出的附属原因而非诉讼过程中提出的证据;(7)裁决的标的;(8)裁决者的资格经验;(9)是否裁决者被期望作出决定时陈述或随后寻求举例的在先原因;(10)在所有环境中承认附随原因是否正当;(11)寻求的救济。”34对理由的遗漏增补提供了审查规则。5.法定说明理由的情形和经相对人申请说明理由而明示拒绝给予理由或超过一定期限没有回复、延迟、理由不完整、不适当视为没有履行说明理由义务,不利于相对人的决定应予补正。

   关于利益相关方参与。一些利益群体可能对立法产生消极影响。其原因是其是追求私利最大化的主体,缺少对长期利益、公共利益、经济弱势群体、非物质利益的关怀的天性和有效的激励约束机制。首先,经济强势、拒绝投资施压、提出的合作条件会影响和干扰地方的公共决策和行政目标的实现。其次,跨国公司可能通过非法手段扭曲地方立法进程。再次,公共利益缺少天然的利益主体和明确有力的问责机制,其受益人广泛、分散,跨国公司的组织优势使其比分散的消费者、劳动者群体组织更有力。进一步,跨国公司的经济强势比经济弱势群体更有实力选择和利用代言人推动自利的立法方案和建议。最后,商会等协会可能被个别强势投资者操控,牺牲其他相对弱势投资者的利益,谋求自身利益。个别利益群体可能因其追求私利最大化的本性,难以代表大多数人民群众的利益。例如,对负面清单形成和修改的影响需要纳入法治轨道,加强参与程序约束、透明度要求和监督机制建设。“欧洲规制小组必须广泛地在早期以公开、透明的方式咨询市场参与者、消费者、最终使用者……有义务在采取对相关市场重要影响的决定时咨询利益相关方……有泛欧洲利益影响的课题可能在国家层面进行欧洲公共咨询。”35根据我国《立法法》第三十五条和第五十八条规定了吸收群众参与立法的多种形式,我国《立法法》及相关规定没有明确行政立法和司法听证、没有规定听证的范围和程序,透明度要求,听证参与人的权利、保护和救济,听证主持方和专家的义务及责任问题,只有零散的部门规定针对价格决策、行政处罚、行政许可听证规定。

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