马爱平:“法不禁止皆自由”的宪政精义

选择字号:   本文共阅读 904 次 更新时间:2017-09-06 09:27:35

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马爱平  
并根据情形通过冲突规则、统一实体规则、涉外或国际程序规则实现合作、协调、一致。而后者是确定性命令,以涵摄方式实现“全有或全无”的适用状态,前者可以补充、修正后者。禁令是积极的反向的扣减,凸显了自由的无限性,从而营造广阔的投资自治空间和领域。“依据这一原则(法不禁止即自由原则)进行权利推定,可以划清法与不法的界限,防止对人民权利的侵害;承认人民享有宽广的自由(公民有许多合理的公认的习惯权利可在此原则下得以行使),有利于启动公民的自主精神。”12不仅如此,这一原则还有利于通过法律解释、行政裁量和审判监督促进解决我国公民的权利自由的宪法规定不完整,过于抽象、概括和宣言性,缺乏保障、问责措施,相关具体部门的权利立法在执法和司法中存在异化和宪法监督的原理理念缺位和制度不健全问题。

   (二)“法不禁止皆自由”的否定性

   禁令涉及的法部门主要包括宪法、刑法、行政法和纪律等,禁令的类型主要包括刑事、行政和纪律禁令。以下国家颁布了行政禁令法典,罗马尼亚、葡萄牙、意大利、荷兰和德国,作为欧盟法的补充,其他欧盟国家没有这一法典。13比利时、英国和瑞典缺少法典,统一法律框架或概念化的行政禁令观念,依欧盟人权条约第六条的合法性请求比其他国家更强烈,缺少对合法性原则的国家承诺。14我国也没有禁令的法律概念,关于禁令的法理需要阐发,合理性原则也需要发展完善。本文以市场准入禁令和软法为例。

   市场禁令。我国外商投资相关法律法规从内容上主要包括《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其实施细则以及《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等,作为组织法,实质为营业许可;《外商投资产业指导目录》以及实验区的负面清单是外资的宏观调控法之一,涉及经济安全,和其他国家安全、人类、环境、健康等规制均为安全许可;对需要经过特许获取资源使用权、建设运营特许权的外国投资的许可为资源配置特许;涉及资格、资质、能力、条件、信誉、信用等专业性、标准化、客观性的适合第三方专业机构辅助完成的认证核准;授权专业机构进行的技术检验、检疫、检测许可。《外国投资法(草案征求意见稿)》准入管理和国家安全审查上概括规定了针对外资的营业、市场、行业、安全、竞争许可,许可要素更完整、平衡,从申请、授权到申请、授权与监管、制裁的平衡,尤其针对安全审查进行实体和程序上的全面规定。针对投资者的许可主要涉及资格、资质、能力、信用情况。“法不禁止皆自由”的否定性,具体到外商投资领域,反映为营业、专业、行业角度的市场准入许可,安全、竞争、劳动环境等规制类许可,资源配置特许三类。外资相关法律法规设定的许可体现了“法不禁止皆自由”的否定性,即向外国投资者提出否定性要求,包括强制性和非强制性要求,对自由干预的程度和方式不同。否定清单的否定性体现为产业、领域和活动禁止类、限制类和条件限制类规则,我国外资相关法律法规从财税领域到组织法领域走向内外资立法并轨,涉及外资审批事项的减少和权力下放,对私人活动的限制方式软化,干预更少,反映了“法不禁止皆自由”在外资领域的否定性的缓释。

   负面清单的否定性,负面清单是反向的行政许可,采取否定性方式主要来自以下原因:一是利益层面上,国家利益和社会公共利益相对于私人利益尤其是政府行政目标的基础前提性、排他优先性和重要性,以及规则层面上,双边、多边框架和国内贸易等法律的例外原则;二是否定式立法比肯定式立法相对容易。美国宪法权利清单模式“除了明示的个人权利列举是否是防止政府侵蚀的保障,最初宪法起草者投票反对此类列举,因为遗漏的风险。”15否定式立法采取有限列举的方式,与此相对的是不易通过立法技术予以确定的无限的调整领域,其有限性意味着有限的立法资源需求,否定式立法方式是根据市场开放程度进行的选择,其适用经济原因是禁止和限制的产业、领域、地区和特定活动范围相对较小。三是否定清单比肯定清单效果更好。“这些‘肯定性’的欲望比起‘否定性’的欲望来,每个个体的看法通常更加缺乏同质性,彼此之间悬殊很大,并且往往也很难界定清楚。”16否定列举以外的无限的自由投资产业、领域和部门是对投资者合法投资自由权益的肯定与激励,有利于实施和自觉遵守。“正面清单时较小负担应用方式因为它没有必要去列出部门或措施去避免国民待遇义务并且它可能导致义务适用于更窄的范围。它也意味着,然而,限制对投资者是不透明的。”17模糊问题、新出现问题、滞后问题、不适当问题并不当然归属否定式立法的调整范围,可能在法律适用过程中带来争议或其他问题,这能够通过法律解释和法律修改来弥补。肯定式立法虽然不会带来这些问题,其对自由价值的限制或有限列举投资准入的领域、部门和活动意味着庞大的立法清单的消极影响是无法通过其立法模式带来的好处豁免或抵消。否定清单是对肆意侵扰私权的无限的公权力和行政裁量权的有力制约和限制,减少了行政腐败、行政垄断和行政低效。否定清单是自由的拓展和深入,国家之间投资合作的加强在法律上作用的结果和表现,必将反过来推动我国市场的自由化、国际化程度。而肯定清单许可范围的限缩或否定清单禁止和限制范围的扩大会带来与此相反的消极影响。否定清单也会带动“简政放权”等行政体制改革、配套投资法制的完善、投资文化的发展。否定清单已被77个国家(地区)立法采纳,就代表了内国投资立法改革的国际趋势。

  

   三、“法不禁止皆自由”理论的构成要素

   (一)对象

   对象是公民的宪法规定的基本权利、法律规定的合法权利和利益及相应的义务。“人类组织可以通过对某些行为类型的限制实行约束。如果没有约束,我们便置身于霍布斯丛林而不可能有文明。”18“在任何特定时间,依据规则(法律规则和非法律规则)为生的任何社会的生活都可能存在于两种人之间的张力之中:一方面是接受规则和自愿合作以维护规则,并因而从规则的观点来看待他们本人和他人行为的人;另一方面是拒绝这种规则,仅从把规则作为可能惩罚之征兆的外在观点出发才注意这些规则的人。”19负面清单包含禁止、限制性规定和条件性规定。负面清单指向外商投资的产业、领域、活动或条件,以阻止有害国家公共利益和安全,人类和动植物健康,环境保护,国计民生和国民经济的关键部门和领域,公共秩序等私人行为,以“有形之手”弥补“市场失灵”。“禁止”或“限制”的对象是外商投资者的合法投资权利,在一定范围、按照一定条件和程序方式限制投资自由权,是主权国家对投资的管理主权对外商投资自由权利的纵向干预和规制,而“负面”是对其的否定性限制。

   (二)主体

   “法无授权即禁止”只适用于公权组织,而“法不禁止即自由”的适用对象是国家机构和公民,公民,包括自然人、法人及非法人组织。在经济全球化视野下,负面清单是主权国家之间横向协调的产物,是主权国家通过协商对主权的自愿处分。负面清单的主体包括外资管理者和外国投资者,而“法不禁止皆自由”的“自由”的主体是外国投资者私人,而非主权享有者,而“法不授权即禁止”的“禁止”确立的义务的主体是外资管理者。体现了公权力范围的有限性和私权利的无限性,反映了投资主权和投资自由界分的变动,这种变动是我国市场经济的发展成熟,我国企业国际竞争力的增强,国际投资准入前国民待遇的潮流推动等多重因素作用的结果。“权力具有政治统治职能与社会服务职能,要保障消极自由不被侵犯,公权力应遵循‘法无授权即禁止’,为促进积极自由得以实现,私权力可适用‘法不禁止即可为’。”20公权力不可适用“法不禁止即自由”,用“法无授权即禁止”来指导国家投资管理权,虽然有利于健全作为投资管理权依据的国内投资法律法规,避免政府滥用投资管理权干预外资自由,但对于“授权”之法不应扩大为国际法,因为国家主权并非来自国际法,除了国际强行法,国际法对国家产生约束力需要国家接受。

   (三)方式

   “权力主要并首先由否定强制的或者许可性的法律来确立,这些法律作为某些强制类或者命令类法律的例外起作用。”21负面清单对有限的非国民待遇的领域进行否定式宣示和排除,设置禁止型、限制型和条件型规则。针对外国投资者准入阶段和准入后的国民待遇,范围更大,时间跨度更广,享有的自由和保护更加充分。自由包括在“禁令”排除后的产业、行业、部门和活动范围和条件的不同程度的投资自由。外商投资自由彰显了外资领域的私人意思自治,更够更大激发外国投资者的积极性,充分利用其投资经营和资本、技术。限制与自由相对,包括针对产业、领域和活动的使用“禁止”、“限制”表述的规则以及投资条件要求。对条件的理解应包括投资形式、持股比例、投资领域、技术规模规格标准,投资规模、注册资本、经营年限、资格资质。限制的依据来自国际法及国内法规定。限制措施主要基于国家安全和公共利益及国家宏观调控的考虑。对外国投资者的投资产业和项目领域进行干预,反向赋予法律和事实上的投资自由,排除了法律空白和模糊地带。

  

   四、“法不禁止皆自由”的理论局限性和现实问题

   (一)必要性和合理性标准因素的匹配性

   “每人可以任意处置公约留给他们的善和自由,所以主权从来无权对一个国民施加比另一国民更重的负担,因为,那种情形下,问题变得特殊,并不在能力的范围内。”22“禁止”在价值判断上应有正当性与合理性,但对正当与合理的理解上,外资准入方面,发展中国家往往会设置履行要求条件,如当地成分要求、出口实绩要求、当地股权要求等前提条件,这些条件是否包含于国际社会所认可的国民待遇的合理例外之内,发达国家与发展中国家存在较大分歧。23“禁止”是否必要与合理成为投资规制和投资自由的灰色空间和模糊地带,损害了外资规则的公平、明确、透明,为外资活动投下阴影。

   (美国)通过许可国会规制州内或外国贸易的专有权,除非经过国会许可,宪法也默示禁止州或地方不合理地使负担或歧视此类贸易,在州税的系列案件中,最高院形成了对其在没有国会许可时是否州措施未经许可地对外国贸易施加负担的审查标准。国外相关理论上,“(行政自我拘束论)这一学说以维持否定行政规则之法拘束性的传统法理为逻辑前提,其通说认为,行政决定违反了由行政规则产生的既有的行政惯例,即使没有违反法律,也因违反平等原则二原则上‘违法’,并据此给予行政规则以‘事实上’的法拘束性。……即使在日本,也可以看到行政规则的现实功能正变得十分重要,……作为今后的重要课题,在留意其给国民之权利保护及行政之司法控制带来的效果的同时,探讨对于什么样的行政规则可以根据什么样的逻辑构成承认什么样的法律意义。这时,在德国的各种学说中最令人感兴趣的是基于平等原则的行政自我拘束论,它具有充分的参考价值。”24行政规则的法拘束性和“法不禁止即自由”原则面临相近的给付行政拘束性不足、模糊、现实异化的共同问题和背景,其法律渊源均为不成文,但前者强调平等原则为基础,依据宪法惯例,而后者强调权利的无限性和有限政府,来自法理,结合我国宪法的平等原则,“法不禁止即自由”可以解决宪法监督原则的缺失问题。

《行政许可法》第五条规定“设定和实施行政许可,应当遵循公开、公平、公正的原则。”与WTO 的非歧视、透明度原则要求和我国承诺是一致的。第十一条“设定行政许可,应当遵循经济和社会发展规律,有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性,维护公共利益和社会秩序,促进经济、社会和生态环境协调发展。”第十二条、十三条和十四条采取的是“可以”和“可以不”的行政许可设定两分法,没有行政许可设置的宪法监督制度,没有将市场自由、私人自治、社会自律、方式上更小限制的事后监督作为行政法治的外在有强制约束力的积极目标工具,第十一条“应当”成为理性引导和宣示甚至一纸空文,(点击此处阅读下一页)

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