刘志强:对人权的行政保护

选择字号:   本文共阅读 175 次 更新时间:2017-09-02 13:36:22

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刘志强 (进入专栏)  
服务型治理模式也蕴含对政府进行“控权”之内在要求。若能在建设服务型政府中构建有限政府,则可有效约束行政主体及官员、有效避免违法、滥权、犯罪、侵害人权的情形发生,从而更好地保障人权。此举与反腐倡廉有共同价值取向与理论基础。

  

   第二,从规范手段角度而言,则需对行政权力进行有效规制。在实然层面对行政主体行使行政权进行有效规制,是我国坚持与贯彻依法行政、建设法治政府之有力举措。法治政府的真谛在于规制与制约行政主体权力的滥用。所谓法治即“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好法律”,[⑩]谓之良法之治。依法行政系法治的重要组成部分,故依法行政亦应该为依良法行政。而良法是行政的逻辑起点,不仅体现于依良法行政之良法是尊重和保障人权之法,而且体现于依良法行政之良法要求有效地制约政府权力,防止政府权力的失控与变异,实现行政过程合法。既然行政法需要从应然层面对人权保障予以保护,那么行政主体则必须依照法律之规定,遵守法律,从实然层面遵守、落实与实现这种行政保护,如罗隆基所言:法治的真义在于政府守法。[11]行政主体在行使行政权时以确保其合法性来实现依法行政,是依法行政、建设法治政府的必然要求。同时,行政权力的扩张与膨胀会导致行政相对人权益的消减与退让,使行政权失控与变异,终造成对人权之侵害。此时不得不以对人权的行政保护之有效手段来实现行政过程之合法。这过程各行政行为不仅需满足行为合法,还需要整个行政过程通过法律的规范与控制使其符合法律法规的具体规定。基于此,对人权的行政保护之手段不仅在于保护权利,更在于对行政公权力的限权与规制。我国行政主体非法行使行政权侵害公民权利的案例频繁,工作人员贪污、腐败现象亦屡禁不止,其根源就在于没有对权力进行有效制约。习近平总书记提出要“把权力关进制度的笼子里”,[12]就是要有效地规范和规制政府权力。[13]只有政府权力行使在宪法和法律规制范围内,才能使公民的权利非经正当法律程序与法律理由不受剥夺,使人权侵害得到公正、合理、及时获得救济;也只有政府权力尊重宪法法律,运行在法律轨道中,才能树立政府的权威、提高公民对政府的信任度,增加社会凝聚力。

  

   第三,从结果论角度而言,对人权的行政保护须完善人权保障机制。法谚有云:无救济则无权利。人权司法救济是加强公民对政府的监督、充分保障自己权利的制度性保障。现代性国家“人们视一般司法审查为能够抑制行政活动的过度行为的最重要保障”,[14]足以表明司法审查之分量。诚然,司法审查与我国政体并不矛盾。尽管于政体上我国实行人民代表大会制度,但并未排除司法机关审查行政立法之可能,抑或对行政立法进行合宪性解释也未尝不可。我国宪制为行政机关、司法机关都是对人民代表大会负责并向其报告工作。故在人民代表大会制度下,由司法机关审查行政机关的行政立法是否违反宪法、法律?同时由司法机关对行政立法进行合宪性解释也是法治国家应有之义。所以全国人大授权司法机关对行政立法进行合宪性解释,可有效地实现行政机关、司法机关的分工合作,防止行政主体随意扩张、膨胀行政权,从而更好地保障人权实现。倘若一些行政行为在实施过程中,不仅不能对人权进行行政保护,反而沦为侵害人权的手段与工具,又无保障救济机制,对人权的行政保护只能是一纸空文。

  

   四、对人权的行政保护之实质证成

  

   对人权的行政保护,就实质层面来说,就是行政义务不同面相的履行。因此,对人权的行政保护的实质证成,则需要梳理人权的义务类型、特别是行政保护义务诸多面相的特征。人权的实现以义务的履行为条件,人权实现的义务主体是多种多样的,有国家、国际组织、非政府组织和个人,但国家是人权实现的最主要的义务主体,其作用与责任远远走出其他义务主体之上。人权悖论下凸显人权的公权力义务属性,即人权更应是个人之所以为人应享受的、并得到公权力履行义务的权利(或基本权利)。行政主体于各种人权义务主体中则是国家的代表,是第一位的、法定的。因此对人权的行政保护之正当性证成,即从实质上论证人权的行政保护义务本身,亦就是人权义务向行政保护义务转化机制之释明。

  

   从纵向依据来自于国内法或国际法,人权义务可划为国内义务和国际义务。其一,就国内义务而言,人权义务由行政主体履行系公权力与权利之间博弈之结果:个人权利是国家公权力的基础,国家公权力来源于个人权利,又受制于个人权利。[15]换言之,行政主体于行政过程中履行的人权行政保护义务是人权保障的刚性要求,旨在防范国家公权力作为形式与不作为形式的侵害。以“三代人权”理论为例,[16]其行政之人权义务也各有不同。先说,第一代人权指以自由权为核心的公民权利和政治权利,目的在于保护公民的自由免遭国家专横行为之侵犯,要求国家权力受到限制与不作为,因此称之为“消极的权利”,诸如生命权、人身自由、财产自由、思想自由、宗教自由、言论与出版自由、游行示威以及政治权利等。第一代人权是个人对国家公权力的防御权,属个人人权,故行政主体对第一代人权之义务就不止于道德,更有法律上尊重行政相对人自由权利之义务。因此,第一代人权义务即转化为对人权的行政保护之义务,于内容上不仅行政主体尊重义务,也要求对行政主体行使行政权的行政行为予以规制,凸显行政权力谦抑原则。再言,第二代人权相较之第一代人权再行政保护的义务,又有所不同。详言之,第二代人权系以社会权为核心的经济、社会和文化之权利,为社会主义者所重视,目的在于需要国家采取积极行动、作为地方式去保障公民平等地享受劳动权、物质帮助权、受教育权、社会保障权、文化艺术科研自由等,从而促进人的全面发展,因此谓之“积极的权利”。第二代人权具体为法律权利后,并不必然为公民实际享有,还需要行政主体之积极促进、提供或给付方可实现,此举需行政主体于行政实施过程中尽到义务,诸如积极义务、不侵犯之消极义务与一定程度可由司法裁决之法律义务。同时从学理上来说,其既为个人人权,又系集体人权,故第二代人权之义务则体现为既需要国家尽到积极义务,也要求个体积极配合国家以保障权利之实现,以体现“合作权”或“协助权”。[17]其实,第二代人权之中的积极义务与消极义务,侧重点不同。第二代人权作为积极权利,行政主体于某种程度上承担直接的、立即生效之积极义务,即可由司法裁决之法律义务,体现为保护义务与实现义务。[18]行政主体的积极义务就在于落实法律层面的权利,应尽到促进、保护与实现之义务。而行政主体消极义务则在于行政主体不干涉、不侵犯人权,且人权受侵害后可由司法进行裁决之体现。一般来说,第二代人权系集体人权,故人权之义务实现程度受国家经济社会发展水平限制。如果说集体人权之行政保护需要经济社会发展并通过政府积极努力才能逐步达到的话,那么对于个人人权之行政保护,则只需要政府不做什么就可以助于其实现。因此,就第二代人权来说,对人权的行政保护之义务系实现人权之积极权利与消极权利之义务,同时蕴含实现对人权中政治自由的尊重和保护。再言,第三代人权的行政义务又呈现不同的特征。第三代人权是以发展权为核心的国家、民族集体享有的独立权、生存权与发展权,不仅着眼于人的个体权利,而且更在关涉于人的群体共同生存、发展所依赖的和平权、环境权与发展权等集体人权,更关涉到人类共同生存面临的各种重大问题,需要通过国家以及国际合作来加以解决,因此被称为“连带的权利”。[19]第三代人权义务之履行与第一代消极的不作为行政主体人权义务、第二代积极的作为行政主体人权义务相比,呈现出复杂性特征,系综合性义务。从国际层面来说,国家是权利主体,其他一切不特定的国家及其组织是相对义务人;从国家内部来说,国家是义务主体,人民则是权利享有者;[20]对行政法来说,国家义务就是行政主体的义务。故第三代人权行政义务,即是尊重、保护、促成与提供义务,以保障第三代人权之实现。鉴于此,无论是不作为消极义务,还是作为积极义务,抑或是综合性义务,都是行政主体人权义务之体现。

  

   其二,从国际义务来看,在国际人权法中主权国家承担人权保障最主要的责任,在各种国家人权文书中有明确的规定,人权保障的义务主体是主权国家。国际人权公约设立的目的不是在缔约国之间的权利义务,而是通过缔约国对人权保障义务的约束,保障主权国家治下的个人与集体的人权义务。[21]

  

   从横向依据来看,人权义务可划为道德义务、法定义务和实有义务。道德义务以实体权利为基础,而法定义务和实有义务则是从人权法规范层面予以履行。故对人权的行政保护之关键就在于行政主体在行使公权力时,如何动态地将上述三种类型的人权义务予以落实;这同时也是道德义务、法定义务和实有义务三者之间的转化,系以证成行政主体在行政过程中施予对人权的行政保护义务之正当性及递进转化来证立国家权力之正当性、合法性的来源。

  

   当人权从道德权力转化为法定权利后,国家如何履行义务以促成法定权利落实为实有权利,系一个国家是否有人权的关键所在。国家在履行把法定权利落实到实有权利义务过程中,主要依靠国家行政权力的执法和司法机关的人权保障。国家行政权力的人权保障与司法机关的人权保障是两种性质不同的方式,在宪治国家中是两种互相制衡的力量,在这动态制衡过程中,既保障了人权,也制约了公权力。但在我国体制中行政权力如何受到司法的约束,则是一个问题。国家行政权力对管理公共事务,维持共同秩序,发展经济,健全社会保障,都不可或缺。毋容置疑,行政权在实现人权、保障人权过程中发挥了积极主动的作用。但由于这个权力过分强大,在社会管理过程中也完全可能被滥用,成为侵害人权主要来源。为此,行政权力的运行要遵守法律优先、法律保留和比例原则,把行政权力限制在法治框架之中,以保障人权的实现。[22]行政主体作为国家公权力的代表,则是承担尊重、保障人权的义务。从另一个角度来说,行政主体有时又是侵害人权的主要来源。因此,在这个人权悖论中,如何控制与约束行政权力则是问题的关键。正因为行政主体的人权义务,则是国家义务,所以行政主体履行义务中,特别设置禁为和必为两种履行方式。先说,禁为性义务。禁为性义务体现为不得违反宪法也不得根据侵犯基本权利的法律作出侵权性的行政行为,是一种绝对或优先的国家义务;行政主体侵害人权的行为,主要是在“干预行政”中进行——即侵害行政,指行政机关行使公权力,干预公民权利,限制公民自由与财产,或课以公民义务或负担的活动。[23]例如行政处罚、行政征收、行政强制等行为,都属于直接干预或侵犯公民权利的“干预行政”。一般认为,干预行政由于是直接干预和限制公民的权利,故而更应受严格的法律授权原则的限制,也就是干预公民权利的行政行为都必须基于立法机关制定的基本法律的授权,有明确的法律授权,不得与法律相抵触,受法律的约束。[24]此举为行政主体承担国家义务之主要体现。其次,必为性义务。必为性国家义务是由国家承担的公民福利的保障和供给、向公民提供各种帮助和服务的义务,“在给付行政理论看来,国家对人民负有‘生存照顾的义务’,国家应当提供金钱、物质或者服务,以提高或者改善人民的物质或者精神生活的品质,这是国家的重要任务之所在”。[25]凡此种种,当国家履行国家立法义务后,行政主体如何尽到义务把法定权利落实为实有权利,主要依靠行政主体在行政保护过程中加以落实,则是证成国家权力的正当性来源。

  

   五、结语

  

综上,在当代社会,人权悖论在于行政主体不仅是人权义务的主体,有时也是侵害人权的来源。而行政主体积极履行对人权的行政保护之义务,(点击此处阅读下一页)

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