张文显:法理:法理学的中心主题和法学的共同关注

选择字号:   本文共阅读 557 次 更新时间:2017-08-28 10:40:13

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张文显 (进入专栏)  
法理学渗透于法律实践之中,而法律实践又离不开法理学。德沃金又进一步讲到,任何实际的法律论证,不论其内容多么具体和有限,都采用法理学所提供的抽象基础。而这里所讲的“抽象基础”,即法理学所建立的一套抽象理论。[131]《布莱克法律辞典》则从另一个角度论述了法理学对解决案件的功用,“当针对一个新的或疑难案件的解决,实际被选择的两个法律条文似乎对其有同样的可适用性时,这时或许,而且通常是从法理学的角度,来考虑这些规则适用于该类案件时所产生的最终影响(实效),然后,选择对社会能产生最大效益的那条规则。”[132]在这种情况下,法理的发现和适用有助于促进司法裁判合法、合理的进行,实现其定分止争、维护公正、权利救济、制约公权的职能。法治实践证明,在司法中适用法理,能够填补国家制定法的漏洞,从司法层面完善法律体系;在司法中适用法理,也有助于实现个案正义,更好地实现权利的救济和正义的修复。

   2.在司法解释中运用法理

   将法理作为理据运用于司法解释,有利于揭示出法律条文、法律规范、法律原则的本真内涵与精髓。这可分为三种情况:

   一是直接以法理精义作为司法解释的根据。例如,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》对《婚姻法》中关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权”的规定指出:“应当理解为:(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”

   二是直接或间接用某个法理要素作为解释与适用的依据。例如,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”第64条:“审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”

   三是引用或转述某个公认的法理观点、学说、条理等。例如,《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于适用物权法若干问题的解释(一)》、《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》、《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》、《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》,分别依据了“举重以明轻”、“善意取得”、“不溯及既往”、“正当程序”、“不相类似之事件,应为不同之处理”、“优先债权”等法理。

   在官方、半官方对最高人民法院司法解释进行进一步阐述的时候,大量使用了“本条规定具有法律和法理依据”,“既有法理依据,也有可操作性”,“根据民事诉讼法学关于诉之利益的法理……”,“从传统的民法理论以及现行担保法的规定来看……”,“……是缺少法律依据和有悖法理的”,“以民法理论对民事法律关系的分类为基础”,“从法理上看……因此……”,“在本质上并无二致,两者应依相同的法理”,“……在法理上经得住推敲”等等表述。

   3.司法裁判以法理增强其说理性

   以法理作为审判理据,有数千年的传统,在现代世界范围内已经成为范式。“第二次世界大战”后,对纳粹战犯的“纽伦堡审判”,对日本战犯的“东京审判”,以色列对纳粹杀人恶魔埃希曼的审判,以及德、法、意等国对“卑鄙告密者”的审判,进一步强化了这种司法传统,被评价为“重建法律秩序的杰作”,对世界各国司法实践均产生了一定影响。

   在我国,随着社会关系、法律关系、司法案件的复杂化,随着公众法律知识的增长和法律意识的提高,特别是司法公开的强力推进,司法裁判文书的说理性、说服力和可接受性成为保障公民诉权和提高司法公信力的基本要求。我国各级法院高度重视以法理为依据、根据法理对裁判文书进行说理性论证,取得了显著效果。此处例举一个法理密集型案例,从中可以看出法官在审判过程中是如何揭示法理并以法理为依据理解和适用法律规定,并为自己的判决进行法理论证的。

   原告吴国军与被告陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司发生民间借贷、担保合同纠纷,向浙江省德清县人民法院提起诉讼。[133]本案一审的争议焦点之一是民间借贷涉嫌构成非法吸收公众存款罪时,民间借贷合同和担保合同的效力认定,对这个问题的认知和判断涉及一系列法理问题。德清县人民法院一审认为:本案原、被告之间的借贷关系成立且合法有效,应受法律保护。本案中,单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实,并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实,因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和,从而从量变到质变。(法理之一)《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形,其中符合“违反法律、法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”两种情形的合同无效。本案当事人在订立民间借贷合同时,主观上可能确实基于借贷的真实意思表示,不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的,非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价。……现王克祥和中建公司未能提供相关证据佐证原告吴国军与陈晓富之间具有恶意串通的事实,亦未能提供相关证据证明吴国军知道或应当知道陈晓富采取欺诈手段骗取王克祥和中建公司提供担保。主合同(借款合同)有效,从合同(担保合同)本身无瑕疵的情况下,民间借贷中的担保合同也属有效。(法理之二)从维护诚信原则和公平原则的法理上分析,将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公,造成担保人以无效为由抗辩其担保责任,即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由,这更不利于保护不知情的债权人,维护诚信、公平也无从体现(法理之三)。涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人(或被告人、罪犯)进行民间借贷时,往往由第三者提供担保,且多为连带保证担保。债权人要求债务人提供担保人,这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保,应当推定为充分了解行为的后果。(法理之四)若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效,根据《担保法》,主合同无效前提下的担保合同也应当无效,保证人可以免除担保责任。债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果,造成事实上的不公。因此,对于王克祥和中建公司的抗辩理由,法院不予支持。(法理之五)

   本案的第二个焦点涉及刑民交叉及其诉讼理论。法院认为,原告吴国军根据借款协议给被告陈晓富200万元后,其对陈晓富的债权即告成立。至于陈晓富可能涉及非法吸收公众存款的犯罪,与本案合同纠纷属于两个法律关系,公安部门立案侦查、检察院起诉以及法院判决构成刑事犯罪,并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。(法理之六)对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围,判断和认定的标准也应当是民事法律规范。非法吸收公众存款罪和合同的效力问题是两个截然不同的法律问题。(法理之七)……“先刑后民原则”并非法定原则,任何一部法律并未对这一原则作出明确规定。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则;而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。(法理之八)据此,对于被告王克祥和被告中建公司提出本案在未确定本案借款的性质时应该中止审理的诉讼主张,法院不予支持。因此,本案原、被告之间的民间借贷法律关系明确,被告对该借款应当予以归还,王克祥和中建公司自愿为陈晓富借款提供担保,应承担本案连带清偿责任。据此,浙江省德清县人民法院于2009年4月8日判决:一、被告陈晓富限在判决生效后十日内归还原告吴国军200万元的借款;二、被告王克祥、中建公司对上述债务承担连带清偿责任。

   王克祥、中建公司不服一审判决,向浙江省湖州市中级人民法院提起上诉。湖州市中级人民法院二审认为:合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则,只要订立合同时各方意思表示真实,又没有违反法律、行政法规的强制性规定,就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条对《合同法》第52条第5项规定“强制性规定”解释为是指效力性强制性规定,本案原审被告陈晓富触犯刑律的犯罪行为,并不必然导致借款合同无效。(法理之九)效力上采取从宽认定,是该司法解释的本意,也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。(法理之十)据此推理,湖州市中级人民法院于2010年8月2日判决:驳回上诉,维持原判。

   通过对本案审理过程和裁判文书的简述,可以看出,本案中两级法院办案法官对相关法律条文的理解和解释,对普通民事法律关系和特殊刑事法律关系的分析,对合同担保的本质与价值的分析,关于犯罪和刑罚对民事法律行为效力的影响的观点,对合同订立时当事人意思表示真实性的判断和对诉讼过程中一方非诚信态度的否定,表现出良好的法理素养和娴熟的法理型推理能力,体现出对本案所关涉的公平正义、财产保护、诚实信用、程序正义、私法自治等法律原理、司法价值、法官职业精神这些法理要素的精准把握;也可以感受到法理在司法裁判中的魅力和神韵。

   (三)政治生活和公共生活中的法理

   法理在政治生活和公共生活中发挥着极其特殊的作用。尤其是在意见、主张和立场对立的场合,法理已成为抢夺话语权的工具。在日常的公共生活中,法理也成为具有辩证力、号召力、感染力的高频词,人们脱口而出“有悖法理”,“法理就是法理,情理就是情理,法不容情”等。在法庭上,在各种法律的“竞技场”中,法律博弈说到底是法理博弈,博弈各方都试图用法律明辨是非,以法理说服(征服)对方法官。美国前总统尼克松对法理和法理学的意义的体认也表达出法理和法理学在政治和公共生活中的意义。他说:“回顾我自己在法学院(北卡罗来纳州达勒姆的杜克大学)的岁月,从准备参加政治生活的观点来看,我所选修的最有价值的一门课程就是朗·富勒博士讲授的法理学即法律哲学。……这不是一门要考学位的必修课。但是在我看来,对于任何一个有志于从事公众生活的法律系学生来说,它是一门基础课。因为从事公职的人不仅必须知道法律,他还必须知道它是怎样成为这样的法律以及为什么是这样的法律的缘由。”[134]拉德布鲁赫甚至说过:“一切伟大的政治转型都是由法哲学推展或伴行的。”[135]

“法理”对主权问题、政权(政治权威)、法统更替、国际争端、权力的正当性具有强大的证成或学理支撑作用。这种意义上的“法理”已不单纯是个法学概念,而是兼有政治话语的意义。在涉及国家主权、政权、国家权力运行等问题上,法理更能派上用场。马克斯·韦伯根据政治生活中人们政治认同的依据亦即合法性基础的不同,把政权(政治统治、政治权威)划分为传统型的政治统治(Traditional authority)、魅力型的政治统治(Charismatic authority)和法理型的政治统治(Rational-legal authority)三种类型。传统型的政治统治,是以传统的习俗和习惯形成的政治价值和规则为依据而建立政治合法性的政治统治。在这种政治统治中,政治社会的成员认同的是传统的政治习俗和习惯。魅力型的政治统治,其基础是统治者个体的人格力量,也就是统治者个人的超凡魅力。统治者凭借自己的特殊魅力和超凡品质建立政治权威、获得社会成员的政治认同。法理型的政治统治,其权威性和合法性建立在法律和政治规则以及人们对这些规则的政治认同的基础上,人们服从的仅仅是法律和政治生活的规则以及依据法定程序产生的政治统治者。在这种政治统治中,人们普遍认同的法律和政治规则又是以目的合理性或价值合理性为目标制定出来的。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《清华法学》2017年第4期

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