张文显:法理:法理学的中心主题和法学的共同关注

选择字号:   本文共阅读 717 次 更新时间:2017-08-28 10:40:13

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张文显 (进入专栏)  
基于吾人之理性所共具之通念,则其除为裁判之基准,具有补充法律的功能外,亦具有衡量法律内容审查是否为‘善法’之作用。……要求一切之社会关系皆合乎法理,系一种理想。制定法律,以规律吾人之社会生活,苟能本乎法理,实现此种理想,方属可期。因之,法官阐释法律时,应尽量合乎法理,乃属当然。”[116]《北京大学法学百科全书》中也认为法理是“蕴含于法中的道理,可用以说明某事物、某现象、某说法之类能够成立,如:‘这是合乎法理的’;也可用来支持某主张、某事物、某现象,如:‘从法理上讲应当如此’。”[117]可见,法理因为其自身具有的正当性的价值、原则、理念,而具有对国家政策、立法决策、法律法规、司法解释、具体案件、人的行为等进行价值评判或证成的功能。此时,法理往往成为判断实在法的某种合法性、合理性标准而存在,发挥其独有的正当化功能。

   罗尔斯对法理的论证和评判意义有过深刻论述,他说:“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论它多么精致和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,某些法律和制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。”[118]

  

   三、法治实践和政治与公共生活中的“法理”

   以法理作为法理学研究对象和中心主题,并不是一个纯粹的学理逻辑问题,而是有其广泛的实践基础和实践需要。在法治实践、政治生活和公共生活中,法理几乎无所不在,无时不有,无所不能。

   (一)立法中的法理

   1.立法以法理为依据

   在现代民主共和国家,每一项立法都需要论证其合法性、合理性、可行性等,以获得公众的认同和接受,而法理就是立法之合法性、合理性、可行性的核心理由。这是因为任何一部法律,特别是基本法律、涉及重大利益关系的法律,其规则、原则、制度都必须建立在某种法理的基础上,以某种法理为依据,并经得起法理的检验,不管它是否使用了“法理”这一词语。在通过法律的过程中,往往伴随对立法理由进行的各种详细论证。这本身就体现了立法层面的法理论证。也就是说,在立法中,法理起到极为重要的论证功能。

   (1)在立法草案中说明立法的法理依据。法律草案的说明经常要阐述法理,宣告立法中的法理。例如,《关于〈中华人民共和国物权法(草案)〉的说明》指出:“物权法是规范财产关系的民事基本法律,调整因物的归属和利用而产生的民事关系,包括明确国家、集体、私人和其他权利人的物权以及对物权的保护。我国的《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》、《担保法》等法律对物权作了不少规定,这些规定对经济社会发展发挥了重要作用。随着改革的深化、开放的扩大和社会主义经济、政治、文化、社会建设的发展,为了适应全面贯彻落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的要求,有必要依据宪法,在总结实践经验的基础上制定物权法,对物权制度的共性问题和现实生活中迫切需要规范的问题作出规定,进一步明确物的归属,定分止争,发挥物的效用,保护权利人的物权,完善中国特色社会主义物权制度。”该说明还从“制定物权法是坚持社会主义基本经济制度的需要”、“是规范社会主义市场经济秩序的需要”、“是维护广大人民群众切身利益的需要”、“是实现2010年形成中国特色社会主义法律体系目标的需要”等方面阐述了制定物权法的法理基础。[119]

   又如,在《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉的说明》中,阐明了修改刑法的法理依据:“这次修改刑法的指导思想:一是,坚持正确的政治方向,贯彻落实党的十八届三中全会、中央司法体制改革任务有关要求,发挥好刑法在惩罚犯罪、保护人民方面的功能。二是,坚持问题导向,从我国国情出发,针对实践中出现的新情况、新问题,及时对刑法作出调整,以适应维护国家安全和社会稳定的需要。三是,坚持宽严相济的刑事政策,维护社会公平正义,对社会危害严重的犯罪惩处力度不减,保持高压态势;同时,对一些社会危害较轻,或者有从轻情节的犯罪,留下从宽处置的余地和空间。四是,坚持创新刑事立法理念,进一步发挥刑法在维护社会主义核心价值观、规范社会生活方面的引领和推动作用。”[120]

   (2)“法理”蕴含于立法宗旨和目的之中。以阐明立法宗旨和目的的方式,对法律的正当性进行论证。如《刑事诉讼法》第1条规定:“为了保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义社会秩序,根据宪法,制定本法。”这里的“惩罚犯罪”、“保护人民”、“国家安全”、“公共安全”、“社会秩序”、“正确行使”刑事实体法等,就是制定刑事诉讼法的法理理由。《环境保护法》第1条规定:“为保护和改善环境,防治污染和其他公害,保障公众健康,推进生态文明建设,促进经济社会可持续发展,制定本法。”这里的“公众健康”、“生态文明”、“可持续发展”等关键词表达了作为环境立法之目的的法理依据。

   (3)“法理”蕴含于一部法律的基本原则和一般规定之中。在法律文本中以基本原则、一般规定等方式明确宣告有关法理依据。例如,在《民法总则》草案起草过程中,立法机关“既坚持问题导向,着力解决社会生活中纷繁复杂的问题,又尊重立法规律,讲法理、讲体系。”[121]

   《民法总则》第一章第1条宣告立法目的,第2条、第3条、第4条、第5条、第6条、第7条、第8条、第9条宣告了中国民法的基本原理和原则。《民法总则》第五章“民事权利”在新中国民事立法史上首次以24个条文列出自然人、法人的民事权利(私权)清单,体现了尊重和保护人权和民事权利的良善价值和法理依据。诸如“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”,“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”“法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。”“自然人的个人信息受法律保护”,“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护。”“民事主体的财产权利受法律平等保护。”“民事主体依法享有物权”,“包括所有权、用益物权和担保物权。”“民事主体依法享有债权。”“民事主体依法享有知识产权。”“自然人依法享有继承权。”“民事主体依法享有股权和其他投资性权利。”“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。”“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利,不受干涉。”“民事主体行使权利时,应当履行法律规定的和当事人约定的义务。”“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”从《民法总则》的指导思想、立法宗旨、关于权利及其行使的规定,可以看出这部法律以“讲法理”的立法实践,彰显我国民事立法以民为本、尊重和保障公民权利、权利与义务相统一等人文主义和社会主义法理精神,使之成为又一篇经典的法理宣言。

   此外,《民法总则》关于权利能力、行为能力、责任能力的规定,关于法定责任和约定责任的同效性的规定,关于民事责任中的共同责任、责任分担、连带责任的共识,关于民事责任的实现形式以及不可抗力、正当防卫、紧急避险、紧急救助的规定,关于英烈人格与公共利益的关联性逻辑,关于请求权、诉讼时效的规定等,也都浸透着法理精神,显现我国立法机关凝练民事法理及一般法理的经验和智慧。

   2.法理作为兜底性法律渊源

   自古以来,法理都被视为法律渊源或补充渊源或最后适用的法源。在西方,罗马法学家不仅提出和解决了许多涉及立法和司法的方法问题,创造了精湛的法律概念和技术,而且提出了诸如契约自由之类具有深远历史影响的法律原则。奥古斯都大帝确认了法学家官方解答权制度,使法学家的法理学说成为罗马法的渊源之一。在东方,至少自春秋战国开始,法家、儒家、道家等学派的法理学说就成为中国封建社会的法律渊源或法律的理论依据。有的西方法学家认为当今社会法理有作为主要法源的趋向;但也有学者认为法理本身并不具有法源的性质,只有依据法理所作的判决成为审理案件可以援引的判例时,才能成为法源。我认为,在社会情势急剧变化的当代世界,以法理作为断案的依据,已不是法官的“拾遗补缺”,而是常态化的司法模式。

   一般认为,在立法史上,《瑞士民法典》首次对法理之法源性予以正面的肯定。该法典第1条第2款规定:“无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。”第三款规定:“在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。”[122]

   《瑞士民法典》第一条具有开创性的规定为后来许多国家的民法典所效仿。如,《土耳其民法典》第一条规定:“本法,支配本法文字上或精神上所包含之一切事项。于无可适用之法规时,审判官应依习惯法。习惯法亦无规定时,应依己身为立法者所应设定之法则裁判之。审判官应于其判决利用学说及判决成例。”[123]《阿根廷民法典》第16条规定:“如果民事问题不能通过用语或法律的精神得到解决,则应考虑同类法律的原则;如果仍有疑问,则应根据法的一般原则并考虑案件的各种具体情形加以解决。”[124]《奥地利民法典》第7条规定:“案件仍存有疑问的,应根据谨慎收集、充分考虑的个案情况,依自然的法律原则作出判决”。[125]

   在中国历史上,第一部民法典《大清民律草案》[126]第1条规定:“民事本律所未规定者,依习惯法;无习惯法者,依条理。”[127]中华民国编纂民法总则时,对《大清民律草案》第1条原则稍作文字修改,1929年(民国十八年)颁行的“中华民国民法”第1条规定:“民事法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”[128]

   1986年制定的《民法通则》,虽然没有明文提出“法理”的法源地位,但是其第六条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,……”这两条规定中的“政策”(特别是公理性政策)和“社会公德”就属于法理范畴,实际起到民法兜底性法源之功能。

   新近通过的《民法总则》,也没有关于“法理”的明文规定。但是,其第8条规定:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”这两条规定实际上是把“公序良俗”这一法理要素作为民事活动和民事司法的兜底条款。[129]

   (二)司法中的法理

   法理在司法实践中到处显现,其意义集中体现为三个方面:一是为司法提供补充法源或兜底法源,二是增强司法解释等规范性文件的理论依据,三是增强司法文书、特别是裁判文书的说理性、说服力和可接受性。

   1.法理作为司法的依据

   在世界范围内,司法机关在穷尽了其他法律渊源仍然无法为当前案件找到法律依据的情况下,都会把法理作为最后的依据,在这个意义上,法理是司法裁判的终极性依据。在许多复杂、疑难、新奇案件中,司法机关处于两难境地:一方面,必须就当事人提起的纠纷给出解决办法而不能拒绝受理,另一方面应当以法律为准绳。法理作为裁判的兜底法源,就能便利地解决以上难题。比如,在美国,发生于19世纪末的埃尔默杀死其祖父以欲获得其遗产继承权一案,经过纽约州最高法院大法官们的激烈争论,最后以多数优势同意了厄尔(Earl)法官所确立的一条法律原则,即:任何人不得从其错误行为中获得利益。[130]

当然,处理类似案件,需要具有法理学的良好素养。正是从这一意义上,德沃金讲到,在法理学与判案或法律实践的任何其他方面之间,没有一条固定不变的界限。它们之间相互渗透,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《清华法学》2017年第4期

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