张文显:法理:法理学的中心主题和法学的共同关注

选择字号:   本文共阅读 558 次 更新时间:2017-08-28 10:40:13

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张文显 (进入专栏)  
致使语义混杂。所以,有必要对作为法学研究对象的法理概念进行词源考察、语义分析和意义分析,以发现和明晰在不同语源、不同语境、不同文本、不同言论中“法理”一词被赋予的内涵,回答“法理”概念从何而来、如何演化,“法理”是什么,阐明“法理”的意义是什么,依法治国遵循什么“法理”。

   (一)汉语“法理”词源的历史考察

   如前所述,在西方文献中并没有“法理”这个统合概念,而在中国,早在1900多年前的汉代就出现了“法理”词语,并逐渐演化为“法理”概念。有学者认为,“法理”、“法理学”的概念是从日本法学引进的,而日本法学中的“法理学”概念又是由英文“jurisprudence”翻译而来的。事实可能并非如此。在中国历史文献中,早就有“法理”词语和概念,日本学者穗积陈重很可能是借用了汉语“法理”,加上一个“学”字,而有了“法理学”这一概念。明治维新时期,日本学者采用这种方法,翻译过一大批西方法律和法学概念。

   传统中国史料文献记载中的“法理”一词,主要包含两种含义:其一是指律令条文背后所蕴含的价值追求及共通原理;其二为宗教概念,是指佛家教法原理。作为一个与法学相关的概念,“法理”一词最早出现在班固编撰的《汉书·宣帝纪》中,书称:“孝宣之治,信赏必罚,综核名实,政事、文学、法理之士咸精其能。”[34]这里的“法理”一词是指司法机关,有“理法”之意。“法理之士”便是专职司法的官员。从其他史籍之记载亦可看出“法理”一词之义旨偏重于“理”。“理”者,理官也。“法家者流,盖出于理官。”[35]所谓“理官”,是指主掌司法的官员。此外,“法理”一词在《后汉书》中总共出现了三次,其含义皆指司法机关。[36]

   从历史文献的记载来看,时至东汉末年及魏晋时期,“法理”一词已渐有法律内在规律、道理、原理之含义。据《三国志》记载:汉献帝建安十九年,下诏置理曹掾,专理军队刑狱案件。“夫刑,百姓之命也,而军中典狱者或非其人,而任以三军死生之事,吾甚惧之。其选明达法理者,使持典刑。”[37]曹魏时期的大臣高柔就因通晓律令、秉公执法而被史书称赞“明于法理”。由此,史册中的“明于法理”、“明达法理”、“明练法理”、“雅长法理”等词汇,逐渐成为对法律人才的称赞之语。[38]

   此外,历史文献中的“刑理”一词也与“法理”同义。精通法律内在机理的人也被称为“善刑理”或“明刑理”。如史料称:汉明帝“善刑理,法令分明。日晏坐朝,幽枉必达。内外无幸曲之私,在上无!大之色。断狱得情,号居前代十二。”[39]又如曹魏时期的宋世景,史载其人“明刑理,著律令,裁决疑狱,剖判如流”。[40]

   北魏时期,“法理”一词首次作为法律术语出现在律令分析中。当时律文规定,当母亲杀害父亲的时候,儿子不得告发母亲的罪行,若儿子坚持告发,那么儿子要处以死刑。平州刺史窦瑗认为,此条律令背后所蕴含的“法理”就是孩子有为尊长隐瞒罪行的义务和权利,也就是“亲亲得相首匿”。[41]由是可知,此处的“法理”一词不再只是一个单薄的概念,其内涵已经关涉律文之后所蕴含的正当依据。

   随着历史的发展,“法理”一词的内涵逐渐丰富,其作用也为统治者所重视。南朝齐武帝永明年间,曾诏令群臣,删正刑律。时任廷尉的孔稚圭主持修订律文二十卷,录叙一卷,共二十一卷呈送预览。其表云:“臣闻匠万物者以绳墨为准,驭大国者以法理为本。是以古之圣王,临朝思理,远防邪萌,深杜奸渐,莫不资法理以成化,明刑赏以树功者也。”[42]这里的“法理”一词含义更为深刻,驾驭世间万物需要建立法度,治理国家必须以“法理”为基础。“法理”不仅是律令条文内在所蕴含的基本价值,更上升为治国理政的根本原理。

   到唐代,社会结构发生了深刻的变化,成文法典、法律解释、审判制度更加缜密和成熟,法学教育盛行,“法理”一词与法律及其适用的关系更为密切,不仅在正史中出现,还常常为司法官运用于司法判决之中。在唐代,“法理”一词有多处指法意、法条、法律智慧等。例如,“大中六年正月,盐铁转运使裴休奏:诸道节度、观察使,置店停上茶商,每斤收?地钱,并税经过商人,颇乖法理。”[43]“时韦方质详练法理,又委其事于咸阳尉王守慎,又有经理之才,故《垂拱格》、《式》,议者称为详密。”[44]“凡天下诸州断罪应申覆者,每年正月与吏部择使,取历任清勤、明识法理者,仍过中书门下定讫以闻,乃令分道巡覆。”[45]唐代统治者明确提出“不习经史,无以立身;不习法理,无以效职”,[46]把熟谙法理作为选拔官员的重要条件之一。

   在法制成就发展到顶峰的宋代,“法理”一词表现出多种内涵,据陈景良的梳理和概括:[47]①“法理”指法律条文。“县官、寨官不顾法理,而宁畏豪家,是自求案劾也。”[48]“惟得之求,宁顾法理。”[49]②“法理”指天理与国法。“当职于孤幼之词讼,尤不敢苟,务当人情,合法理,绝后患,馀并从拟行,帖县照应,备榜市曹。”[50]③“法理”指法官断案时依据案情分析出来的法律原理。“此正类何武事也。夫所谓严明者,谨持法理,审察人情也。”[51]

   总之,经过历史的积淀,传统中国的“法理”一词的内涵不断丰富完善,并深刻地影响着国家立法和司法实践。尽管传统中国的“法理”概念其内涵与现代的“法理”概念存在一定的学术差异,但从基本含义上来说,作为法律条文背后蕴含的观念、规律、价值追求及正当性依据,它们相差无几。

   中国古代文献中不仅大量出现“法理”词语和概念,而且有许多经典的法理表达和精湛的法理格言,有些法理表达和格言接近现代法理,甚至比现代法理更为深刻。例如:“法令行则国治,法令弛则国乱。”[52]“夫法者,所以兴功惧暴也。律者,所以定分止争也。令者,所以令人知事也。法律政令者,吏民规矩绳墨也。”[53]“以法治国,举措而已矣。法不阿贵,绳不挠曲。法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争。刑过不避大臣,赏善不遗匹夫。”[54]“君臣上下贵贱皆从法,此谓为大治。”[55]“立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治。”[56]“罪疑惟轻,功疑惟重。”[57]“宥过无大,刑故无小。”[58]“公私不可不明,法制不可不审。”[59]“诛恶不避亲爱,举善不避仇仇。”[60]“礼禁未然之前,法施已然之后;法之所为用者易见,而礼之所为禁者难知。”[61]“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。”[62]“盖天下之事,不难于立法而难于法在必行。”[63]“律法断罪,皆当以法律令正文;若无正文,依附名例断之;其正文名例所不及,皆勿论。”[64]

   总之,法理作为词语、概念、话语、理论,是祖先留给我们的极其宝贵的精神遗产,是我们今天能够树立和保持法学自信、法治自信的底气所在。在制度、文化等层面,中国古代有丰厚的法理底蕴,而这却长期被人忽视。今天,在构建中国法理学知识体系和理论体系、建设社会主义法治文化中,需要我们认真对待中国古代的法理遗产。

   (二)“法理”的语义分析

   据文献检索和学术规整,法理,作为一个统合概念,其内涵十分丰富和深邃。至少有以下基本语义、精义:

   1.法之道理,法之“是”理

   有些法学家把法理看作法律或法律体系背后恒定不变、超越时空、具有普遍意义的东西,属于法的规律性、本质性因素。借用毛泽东关于“实事求是”的论断,法理就是法这一客观事物(“实事”)的内在机理和规律(“是”),法学研究中的实事求是方法,就是通过法律或法律体系去研究法理。如我国台湾地区学者刘得宽先生所说,法理是指“物之道理,事之理路”,由于法理为物之道理,所以“法理”属于所有法源之基础,是制定法、习惯法、判例法等法源之最根底之“物”。[65]又如我国台湾地区学者杨仁寿认为:“法理又称为条理,系指事物之当然道理而言,在外国或称一般原则(general principle of law)或事物之本质(nature der Sache)。”[66]

   美国法学家博登海默认为:“在法律制度实施过程中会出现这样的情形,即解决某个问题的特定方法会有一种令人非同意不可的和不可辩驳的力量,从而迫使法律决策者去接受它。”在此情形中,“事物性质之本身(在罗马法学家的术语中,它被称之为natura rerum)已然把某个结果强加给了立法机关和司法机关”。[67]在他看来,为某些情形提供了审判标准的natura rerum,可被分为下述内容:①它可能源于某种固定的和必然的人的自然状况;②它可能源于某种物理性质所具有的必然的给定特性;③它可能植根于某种人类政治和社会生活制度的基本属性之中;④它可能立基于人们对构成某个特定社会形态之基础的基本必要条件或前提条件的认识。[68]

   2.法之原理,法的学理、学说

   《汉语大词典》将“法理”解释为“法律原理。”[69]《辞海》对“法理”的解释是:“形成某一国家法律或其中某一部门法律的基本精神与学理。”[70]孙国华先生提出“法是‘理’与‘力’的结合”,所谓“理”,从法律的客观性方面看,是人们关于客观规律的某种程度的真理性认识,是科学上的“理”,此乃学理,哲理。[71]庞德认为,完整意义的法包括理想、学说等归属于“法理”范畴的成分。他认为,学说是指逻辑上互相依赖的要素的组合体。在这个组合体内,有关某类情况的规则、原则、概念和标准溶为一体,以使法律推理可以直接从它进行。[72]

   对“法理”解读较多的是民法学家。王泽鉴教授认为:“学说是法学家对成文法的阐释、对习惯法的认知及法理的探求。”[73]梁慧星认为:“所谓法理,指依据民法之基本原则所应有的原理。”[74]王利明认为:“所谓法理,指的是民法的学说、理论。”[75]

   学说是对法理的探求,法理则在学说中得到阐发与体现。在法律史上,获得人们公认的学说往往会逐渐演变形成为公认的法理。例如,财产取得(合法性)的“占有学说”、“劳动学说”、“资本学说”,合同法上的“要约与承诺学说”,刑法上的“罪刑法定学说”等。在当代中国法学各领域中,法理意义上的学说(原理)很多。诸如:人民主权学说,分权与制约学说,违宪审查学说,协商民主学说,有限政府学说,公共治理学说,相邻关系学说,善意取得学说,责任竞合学说,宽严相济学说,疑罪从无学说,刑事证明学说,客观真实与法律真实学说,自由心证学说,国际礼让学说,人权与主权关系学说,等等。在推进法理研究的过程中,必将形成新的更多的法理性或法理型学说。

   3.法之条理

   条理,或事理,泛指事物的规矩性。法理意义上的条理首次出现在清末的民事立法之中。1911年起草完毕的《大清民律草案》第一条规定:“民事,本律所未规定者,依习惯法;无习惯法者,依条理。”何谓条理?《大清民律草案》的起草者们把“条理”等同于“情理”、“天理”。《大清民律草案》第一条按语曰:“凡关于民事,应先依民律所规定,民律未规定者,依习惯法;无习惯法者,则依条理断之。条理者,乃推定社交上应有之处置。例如事君以忠,事亲以孝,及一切当然应尊奉者,……”可见,条理是社会生活中处理事务的当然之理、伦理纲常、道德教义。民国初期,大理院的法官们在四种意义上解读和适用条理,即①平等原则,②立法宗旨(如维护“礼教”、公共秩序、良善风俗),③法律理念(例如法的正义性、合目的性、法的安定性),④事物的性质(法律规范、法律关系的质的规定性)。

一些学者把条理理解为学理或者学说,指出:条理不同于制定法和习惯法,“条理虽然源于社会生活,却是法律工作者加工后的产物,相当程度上反映出法律家的法律理想,条理最主要的表现形式即是‘学说’。”[76] (点击此处阅读下一页)

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文章来源:《清华法学》2017年第4期

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