张文显:法理:法理学的中心主题和法学的共同关注

选择字号:   本文共阅读 557 次 更新时间:2017-08-28 10:40:13

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张文显 (进入专栏)  
”[17]

   舒国滢认为:“法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。它是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题做横断面的考察。具体而言,法理学研究的主要问题包括:(1)什么是‘法’?‘法’以什么形式存在?我们在哪里能够找到‘法’?(2)法为什么有效?它为什么具有强制性?(3)我们如何看待法的本质和价值?(4)法有什么作用?它要达到什么目的?法是可有可无的吗?(5)法是为谁服务的?法与道德、正义、政治、社会实践或者与赤裸裸的暴力之间有什么联系?法在多大程度上体现公正或者能够体现公正?(6)谁(有权)创制法?法是怎样适用和发展的?我们为什么应当遵守法律?”[18]

   此外,李龙、朱景文、徐显明、张恒山、刘作翔、葛洪义、付子堂、卓泽渊、孙笑侠、刘星、陈林林等老中青法学家也都发表过关于法理学性质和研究对象的类似或近似的观点。

   由教育部、司法部组织编写的若干版本的《法理学》教材均指出:法理学是法学的一般理论、法学的基础理论、法学的方法论、以及法学的意识形态论(法的价值论)。就一般理论和基础理论而言,法理学以“一般法”即整体法律现象为研究对象。所谓“一般法”,首先指法的整个领域或者整个法律现实,以及现行法从制定到实施的全部过程。法理学要概括出各个部门法及其运行的共同规律、共同特征、共同范畴,从而为部门法学提供指南,为法制建设提供理论服务。为此,法理学应当以各个部门法和部门法学为基础,应是对各个部门法的总体研究,对各个部门法学研究成果的高度概括。“一般法”其次指古今中外的一切法。法理学应是对古今中外一切类型的法律制度及其各个发展阶段情况的综合研究,它的结论应能解释法的一切现象。法理学要立足中国,放眼世界,通观历史,从横向和纵向全面地考察法律现象,要吸收比较法学和法史学的研究成果,尽可能了解和批判地借鉴国外法学的研究成果。正因为法理学研究的是一般法,所以,它也被法学家们称作“法的一般理论”。

   法理学的研究对象是一般法,但它的内容不是关于一般法的全部问题,而仅仅是包含在一般法中的普遍问题和根本问题。法理学属于法学知识体系的最高层次,担负着探讨法的普遍原理和根本原理,为各个部门法学和法史学提供理论根据和思想指导的任务。它以其对法的概念、法的理论和法的理念的系统阐述,帮助人们正确理解法的性质、作用、内在和外在的变化因素。它所处理的主要是法律的一般思想,而不是法律的具体知识。因而,法理学的论题是法学和法律实践中带有根本性的问题。在解决这些问题的过程中,法理学还要概括和阐述法学的基本范畴。可见,法理学是法学的基础理论或法学体系的基础。[19]

   (三)对“法理”在法理学中的境遇问题的研判

   在对法理学及其研究对象的解读和论述中,大多数西方法学家认为法理学的研究对象应当包含可以聚合在“法理”名下的各种要素和问题。一些法学家更为直接地把法理学研究对象聚焦于法理要素或法理性论题。

   例如,英国学者伯克(John Burke)认为:“Jurisprudence即法律科学,目的在于探寻法律规则之立基的原则。”[20]

   雷丁(Max Radin)认为:“Jurisprudence: 法律科学,法律理论的体系性研究、法律分析或基于哲学、社会学、心理学视角的对法律理念的审视。”[21]

   柯曾(L. B. Curzon)认为:“Jurisprudence即法律科学或法律哲学,对法律或法律制度的渊源、本质、目的、效力的存在性或描述性反思。”[22]

   斯塔克斯基(William P. Statsky)认为:“Jurisprudence: 探寻法律规则之原则基础的科学;实证法与法律关系的科学。”[23]

   埃尹亚(K. J. Aiyar)认为:“Jurisprudence: 对法律首要原则的体系化知识进行研究的科学。法理学还研究作为高级法律体系的基础和潜于具体实证法中的法的抽象性原则”,“法理学的目的在于分析探究法的首要原则。”[24]

   塞纳(M. J. Sethna)认为:“法理学可以被定义为对法律基本原则的研究,从社会研究中衍生而来,对一个国家制定法的塑造起着关键的作用。法理学是对法律原则的基础性研究,包括哲学、历史社会基础和对法律概念的分析。法理学的目标在于检审现行法及其基本原则,分析法律概念,通过研究历史和对法律的比较(世界各国的法律体系之间),验证法律的有效性,研究法律背后的理性,借助社会学、心理学的视角,在自然正义和具体社会科学的规则下审视现行法。”[25]

   更有许多法理学大师,如庞德、富勒、德沃金、拉兹、斯通、菲尼斯、考夫曼等,把法律与利益、法律与传统、法律原则、法的道德性、法律与正义、法律与逻辑、法律理念、自然正义、自然权利、法律权威的来源等作为法理学研究的重点。

   从中国法学家关于法理学的性质和研究对象的各种论述中,以及从有影响力的法理学教材和专著中,也可以看出,法理学研究对象大都包含着构成法理的种种要素,法理要素涵盖在法理学的“基本问题”、“一般问题”、“共同问题”、“普遍问题”、“规律性问题”之中,法学认识论、本体论、价值论、社会论、发展论等理论板块中都包含着对法理要素的认知和探寻;也可以看出,在有关法律运作、法律解释、法律推理、法律论证、法律修辞等法学论题中,也都或多或少、直接或间接地触及法理。若干法理学论著甚至在字面上明确提出了法理学的研究对象是“法之理”,“法理学应是法理之学”等。

   例如,1904年,梁启超在《新民丛报》第4卷第5、6期发表了《中国法理学发达史论》。文中指出:法理学的研究对象不仅包括法文(即成文法之条文)解释,而且包括法文以外的法理研究(“求法理于法文之外”),提出对于当时的中国法学而言,“抽象的法理其最要也”。[26]梁启超的这一观点很可能是受到穗积陈重的影响,穗积陈重说过:“法理学者,即法律现象根本原理之学问,即spirit of the law之学问也。”[27]

   进入21世纪之后,我国多位学者在其论文、讲义、教材中直接或间接提出法理学应当研究“法的道理”、“法之理”、“政道法理”。如,葛洪义指出:“法理学存在的主要依据就是:法律必须建筑某种‘道理’的基础之上,‘道理’自然是超越法律并凌驾于法律之上的,是法律的根本。这个问题不解决,合法性问题也就不可能最终解决。”[28]马长山提出:“法理学是人们试图对法律现象、法律问题进行深层思考和理论回答,致力于探寻法律的最基本、最一般、最普遍规律,研究法律基本范畴、基本原理、基本原则、基本方法和基本问题的一门学问。简言之,法理学就是要探讨和研究‘法’之‘理’,……寻求对法律的性质以及它的社会背景的某种程度的透彻理解。”[29]

   夏勇等提出:“‘法理学’,顾名思义,是关于法之理的学问。第一,它不限于讲法律现象,还要透过现象看本质,究理而言道。第二,它不是专讲某一部法律之理,而是讲一般意义上的法律之理。第三,它不止要讲出几条法理,更重要的,还要研究怎样讲法理,要解决关于法的意识形态和方法论问题。在此意义上,法理学是求理之学、讲理之学、成理之学。”[30]

   从以上关于法理学研究对象的学术梳理可以看出:第一,尽管西方法学家对作为“法理”的种种要素进行了较为系统的研究,但是,无论是英语文献,还是法语、德语文献,并没有与汉语“法理”一词精确对应的词语,[31]以至于很多中国学者将“法理”翻译为“legal theory”(法理论),“theory of law”(法的理论),“legal thought”(法思想),“thought of law”(法的思想),“jurisprudence”(法理学),《北京大学法学百科全书》的作者们因苦于英语中没有直接对应的词汇,而把“法理”翻译为“hows and whys in the law”。[32]由于没有一个统领性的“法理”概念,西方法理学的知识体系和理论体系实际上处于凌乱状态,可谓“有一千个法理学家,就会有一千种法理学体系”。

   第二,虽然我国若干学者提出法理学要研究“法之道理”、“法之理”、“法”之“理”、“政道法理”,但是,有的对作为法理学研究对象的“法理”概念的理解却与“法理”的核心要义和丰富内涵相差较远;有的把“法理”这个概念拆分为“法”与“理”两个字,说明作者并未把“法理”作为法理学的核心概念(范畴)对待;有的把法之“理”解读为法理论,把法理与法理学划等号。

   第三,“法理”概念尚未形成,[33]尤其是融通法理学和部门法学的共识性“法理”概念还没有凝练出来,除了台湾地区民法学界因台湾“民法典”保留“法理”的法源地位而持续解读“法理”词义外,大陆学者几乎没有对“法理”进行过专题研究。

   第四,总体上看,我国法理学的“法理”意识还不够强,把“法理”作为法理学研究对象和中心主题的认识比较模糊,至今还没有形成理论自觉。“法理”还没有名正言顺地进入法理学研究的中心位置,在法理学知识体系、理论体系和话语体系中,“法理”事实上处于缺席或半缺席的状态。这正是中国法理学被诟病的要害问题之所在。

   我国法理学之所以尚未把“法理”作为研究对象和中心主题的主要原因在于:第一,在一段相当长时间内,我们把中国历史上形成的体现法治智慧的“法理”作为封建主义的糟粕遗弃,把西方标志近现代法治文明的“法理”作为资产阶级的东西加以批判,甚至曾把“五四宪法”明文规定的公民在法律上一律平等、法院独立审判只服从法律、被告人有权获得辩护等不证自明的法治公理在宪法修改时剔除,把主张和宣讲法治公理的法学法律界人士打成“资产阶级右派分子”。“法理”的历史遭遇所产生的影响尚未彻底清除,在许多“法理”问题上人们依然心有余悸。第二,我国社会主义法治实践的深度和法治发展水平还没有充分印证或展示“法理”的丰富内涵和普遍意义,致使人们对“法理”认识不深刻、重视不到位。第三,我国法理学获得“合法”地位的时间不长,学术发育尚不成熟,过去几十年的主要精力又用在应对依法治国实践问题上,对自身的性质、功能和发展缺乏与时俱进的反思,没有来得及在法律本体论和法治实践论基础上进行“法理化”升级。第四,法理学学科问题和弊端的显现也有一个过程。最近几年,法理学知识体系、理论体系、话语体系在全面依法治国、实施良法善治、推进国家治理现代化的背景下日益显现其滞后、陈旧、乃至僵化的一面,并与年轻一代学者学子的期待形成了较大反差。这才引起法理学界的深刻反思并形成了改革创新的强大动力。

   鉴于上述问题、弊端及其原因,中国法理学的专业化、科学化、规范化、现代化迫切需要法理学来一次新的转型,即确立以“法理”为研究对象和中心主题的转型。

  

   二、作为法理学研究对象的“法理”

在当今世界,“法理”是一个被广泛使用的概念,无论是法律人还是非法律人,无论是政治家还是新闻记者和作家,无论是在法庭上还是在联合国峰会上,“法理”都成为十分流行的一个热词。在立法草案说明、法律法规、立法解释、司法解释、诉讼文书、司法裁判、指导案例、法学作品中,“法理依据”、“法理主张”、“法理支撑”、“法理前提”、“法理基础”、“法理支点”、“法理认同”、“依……的法理”、“……的法理分析”等表达更是比比皆是。学者、官员、记者、民众、法官、检察官、律师、诉讼当事人等不同主体赋予“法理”概念不尽相同的语义和意义。“法理”一词往往还和“事理”、“情理”、“常理”、“道理”、“条理”等概念关联使用,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《清华法学》2017年第4期

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