鲁楠:“一带一路”背景下中国法律移植的五大问题

选择字号:   本文共阅读 181 次 更新时间:2017-08-15 16:01:11

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鲁楠  
根据高鸿钧教授的研究,在法律移植中,处于氏族和部落时期的人类社会,法律移植受文化因素影响极强,法律移植难度较大,在国家产生之后至现代社会之前的传统社会,则政治和文化因素对法律移植影响力较强;在民族国家产生之后至全球化时代之前的人类社会,政治因素凌驾于文化因素影响法律移植;在全球化时代的社会,经济、政治和超国家的人类共同价值将影响法律移植 。而在“一带一路”上,可谓处于不同发展阶段,不同类型的人类社会全部存在,对法律移植主导范式的反思就变得非常重要。此外,需特别提及的是,宗教因素在“一带一路”上的法律移植中,将发挥特别重要的作用。尽管宗教可归类于文化因素,但它无疑是影响巨大、机理独特的文化因素,在全球化时代,宗教因素不仅没有衰减,反而有复兴的趋势。在“一带一路”上,我国将首先与伊斯兰教和印度教文化相遇。深刻理解和把握宗教的文化特质,理解宗教精神和生活方式,特别是充分领会宗教世界观下的法律内涵,将极大影响中国“一带一路”战略的贯彻实施。仅以目前引起广泛争议的伊斯兰金融为例,根据伊斯兰法,禁止商业交往收取利息,这迫使穆斯林商人采取种种变通方法从事金融活动。 随着“一带一路”战略的提出,国际上的伊斯兰金融组织提出参与相关金融贷款活动,这要求我们必须开启对伊斯兰法律制度和文化的学习过程。类似的例子还会在非经济层面,特别是生活习惯方面有所体现,例如,近年来影响颇大的“清真食品”立法问题,不仅牵涉到广大穆斯林的宗教信仰和生活方式,而且超出一国一地,在全球层面议题化,需要谨慎处理。在“一带一路”沿线国家,地缘政治格局的变动对经济发展影响巨大,其中很多政治变动都与宗教因素密切相关,2016年发生在土耳其的政变,便与土耳其境内世俗凯末尔主义与伊斯兰主义的冲突密切相关,若对自20世纪70年代以来方兴未艾的伊斯兰复兴运动缺乏关注,将无法理解土耳其的政治变动。

   其二,应避免法律工具主义观。所谓法律工具主义观,即认为法律是促进经济发展的工具,其价值实质是一种实用主义和功利主义。短期看来,法律工具主义观有利于法律移植,因为对输入国来讲,“好用”是继受法律的首选理由。法律工具主义观所带来的附带好处,是降低法律移植的难度,简化法律移植的流程,吸引逐利的商人阶层和输入国权贵集团,使法律移植成为跨国商人阶层攫取利益,巩固本土权贵集团权势的有力工具。但从长远来看,法律工具主义害处甚大,它无视法律背后丰富的情境因素和价值关联,忽略法律隐藏的阶级冲突和利益斗争,对商人阶层与本土权贵的勾结不闻不问。这种法律移植,特别容易造成输入国内部特定群体的反感,甚至是激烈反抗,容易导致很多经济计划的流产。法国比较法学家罗格朗(Legrand)认为,各国法制作为文化整体不可移植 ,而德国法社会学家托伊布纳(Teubner)也认为,各国法律系统具有规范封闭性,外来法律信息仅能造成刺激,而无法互相移植 ,这些洞见都从另一个侧面反映了法律与特定社会情境的紧密相关性,强调了法律移植的难度。因此,对于这种法律工具主义观及这种观念所带来的天真的法律移植观,我们必须保持警惕。近年来,在我国海外投资过程中,很多项目遭遇挫折,甚至最终流产,究其原因,都与我们抱着功利主义发展观,工具主义法律观,好走“上层”路线,对东道国的经济、社会、法律复杂性缺乏深刻认识密切相关,在这一点上, 我们付出的代价相当沉重。

   其三,应避免隐性殖民主义观。自1949年以后,我国主张“三个世界”的国际关系理论以来,一直将自己定位为“第三世界”的发展中国家,这种自我定位不仅仅是经济实力意义上的,更是道义上的。在历史上,第三世界国家饱受西方发达国家的主宰、欺凌和剥削,一直到今天, 19世纪西方殖民主义的历史,以及20世纪西方发达国家新型殖民主义的种种做法,都成为全球有志之士批判的对象。而随着中国全球地位的提升,经济实力的增强,全球战略的出炉,对新旧殖民主义的历史和现实需抱有清醒的认识——己所不欲,勿施于人。我们应严防以法律移植为手段,在非洲、拉美和中亚等国家和地区形成隐性的殖民主义体系。很多容易引起世界诟病的做法和提法,应受到思想界和学术界的反思性检验,然后灵敏地作出调整。在“一带一路”战略中,中国理应深刻思索自己为世界提供的愿景,究竟是一个更加公平、富足和美好的世界而努力,还是走西方发达国家的老路,为一国一族的私利和霸权而奋斗?“一带一路”为中国更加深入地参与全球治理,甚至重塑全球治理提供了良好的契机,如何卓有成效地打造更加公平的全球治理新体系,扭转自20世纪90年代以来西方新自由主义全球化所造成的全球贫富分化,是值得法学家阶层认真思索的大问题。

   其四,应避免“中国模式”完美论和万能论。总体而言,法律移植的成功建立在对本国法律体系的信心之上。每个国家历史和国情不同,这决定每个国家都有其“模式”,从这一点来说,任何模式都非普遍,任何模式都未必完美,美国模式如此,“中国模式”也如此。而法律移植特别有利于我们在殊方异域检验本国法律经验的有效性和局限性,继而这些经验和教训将反馈至国内,进一步推动中国自身的法律改革。恰如笔者在文中已经强调的,法律移植必须与法律改革并肩而行,相互支持,法律输出必须与法律输入彼此互补,相得益彰。“一带一路”国家战略将为中国法治事业提供重要的历史机遇,而能否抓住机遇,实现中国法治的现代化和全球化,需要我们彻底转变自身文明根深蒂固的内向性,以汉、唐时代我们文明曾经具有的广大胸怀克服我执、海纳百川、包容万有,进一步开启学习过程,向中国法律文明的自我更新迈进。

   其五,应避免将法律移植等同于法律意识形态输出。英国比较法学家科特雷尔(Roger Cotterrell)用法律意识形态来指涉特定法律职业群体共有的深层次观念。 实际上,任何国家的法律职业群体,也都有自己的一套习焉不察的观念形态,这也是法律意识形态的一种形式。在美国第一次法律与发展运动时期,戴维•楚贝克和马克•加兰特便指出,“自法条主义”(Liberal Legalism)是该运动参与者共有的法律意识形态 ,而第二次法律与发展运动时期,同样存在一种法律意识形态,它与新自由主义法律观密切结合在一起。 从美国的经验看来,似乎法律移植本身就是一种法律意识形态的输出,二者密不可分。加之在建国以后,我国曾经有过短暂的“输出革命”时期,这也使一些学者产生了相应联想,认为法律移植也是类似于“输出革命”的活动。这两种忧虑合在一起,使学术界对于“一带一路”中法律移植问题的思考一直踟蹰不前。笔者认为,在全球化时代,法律移植是一种普遍存在,极为活跃的法律现象,其中一部分现象固然牵涉法律意识形态,更多的法律移植现象却与种种不同的观念、思想结合在一起,表现出千变万化的面貌,很难有一种意识形态主宰所有的法律移植,因此法律意识形态对法律移植的绑定作用,十分有限;而另一方面,中国在从事和参与法律移植的过程中,理应抱着沟通和相互学习的态度,与各国共同致力于寻找更佳法治安排的探索,这与“输出革命”旨趣完全不同。与此相反,恰是交互的法律移植,有利于使特定国家的法律职业群体在沟通和碰撞中反思自己习焉不察的意识形态,并做出有益的改进。更值得一提的是,不论美国,还是中国,实际上都无法完全控制全球化时代的法律移植,因此在相关领域的战略安排都仅具有限的意义,这恰恰又要求我们对不断变化的全球化过程保持开放的心态,随时做出灵活的调整。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:宪道

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