龙卫球:物权法定原则之辨: 一种兼顾财产正义的自由论视角

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”。(“中国民商法律网”网络文章);苏永钦:“物权法定主义松动下的民事财产权体系”,载《月旦民商法杂志》2005年第8期;及苏永钦:《寻找新民法》,元照出版有限公司2008年版,第103页以下。

   [3]参见苏永钦:“民法的积累、选择与创新”,载《比较法研究》2006年第2期;及苏永钦:《寻找新民法》,同注[2]引书,第161页以下。

   [4]梁慧星:“物权法草案第六次审议稿的修改意见”,载《比较法研究》2007年第1期。该文乃是由梁教授在2006年中国政法大学比较法研究所主办的“民法建设论坛”所做的演讲报告整理而成。在该文中,梁教授主要从策论和概念主义法律观角度,强烈呼吁中国物权立法对物权法定主义应取严格论。

   [5]这种转向的可能理由,似可以理解为是出于立法工作机构不愿因为一些争论而影响整个法案搁浅所为,在追求“立法成功”的目标下,为了立法尽快顺利通过,立法工作机构往往会在一些发生重大争议的条款上采取妥协,特别是愿意通过保持与“既有规定一致”的方式来避免麻烦。梁教授在大陆民法学界有重要影响力,兼任全国人大代表和人大法律委员会委员,对于立法临门一脚有相当影响,立法工作机构一向十分重视其立法观点。

   [6]参见萨维尼:《当代罗马法体系》第1卷,朱虎译,中国法制出版社2010年版,第288-299页。

   [7]萨维尼:同注[6]引书,第285-293页。

   [8]史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年重印版,第12-13页。该书台湾版初版于1970年。

   [9]谢在全:《民法物权论》上册,中国政法大学出版社1999年版,第41 -42页。该书台湾版初版于1989年。

   [10]王泽鉴:《民法物权第一册通则所有权》,台湾1996年10月自行发行版,第36页。

   [11]参见德国学者所著教科书,如鲍尔、施蒂尔纳的《物权法》(法律出版社2004年版)第7页和沃尔夫《物权法》(法律出版社2002年版)第14-15页。

   [12]我妻荣:《民法讲义Ⅱ新订物权法》,中国法制出版社2008年版,第26 - 27页。

   [13]梅芮尔、斯密斯:“财产法中的最优标准化:物权法定原则”,载《耶鲁法学期刊》,2000年,总第110期[Merrill/Smith, Optimal Standardization in the law of property: The Numerus Clausus Principle, 110 The Yale Law Journal 1-70 (2000)]。

   [14]参见苏永钦:“物权法定主义的再思考—从民事财产法的发展及经济观点分析”,载《经济论文丛刊》1991年第19辑第2期,第219-257页。

   [15]谢在全教授通过引据日本学者我妻荣而提到一种“物权法定无视说”,但它不过是一种关于在一定范畴(即必要保护土地利用人立场)无视物权法定,承认习惯法上之物权而已。“该说主张根本应无视物权法定主义的规定,盖物权法定主义整理旧物权制度,以及防止封建时代旧物权之机能业可实现,而习惯法乃是社会生活自然发生,不仅无阻止可能,而且横加阻止反将有害,况保护土地之利用人,既为物权法之趋势,则自保护利用人之立场,亦应承认习惯法上之物权,此说认为习惯法有废止强行为之效力也。”参见谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社2000年版,第46页。

   [16]苏永钦:“物权法定还是物权自由—在土地国有的情况下对于私用的权利类型应该是更开放还是更限制?”同注[2]引文。

   [17]苏永钦:同注[16]引文。

   [18]苏永钦:同注[16]引文。

   [19]苏永钦:“民法的积累、选择与创新”,同注[3]引文;另参考苏永钦:同注[16]引文。以及苏永钦:《寻找新民法》,第161页以下。

   [20]李富成:“中国语境中的物权法定问题”,载《比较法研究》2007年第2期。

   [21]苏永钦:“民法的积累、选择与创新”,同注[3]引文;另也参见苏永钦:同注16引文(“也就是说,民法典要变成一个纯粹的民法,它是要创造一个没有管制的自治法的空间,把自治法的空间拉到最大;但这并不表示它要排除管制,而应当让它作为管制的基础,管制在民法外面的特别法”;“我们用这个思考来看刚刚提到的问题。民法典要承担的功能是作为一个交易和管制的基础,它自己并不承担交易和管制的功能,它先创造出一些权利关系,然后国家依照它的需要来进行管理。所以,民法典不要把管理的问题摆进来,这是非常典型的一个状况。”)

   [22]苏永钦:“民法的积累、选择与创新”,同注[3]引文;另也参见苏永钦:同注[16]引文(“原因在于,卖方是国家,必须假设它是一个比较有理性的主体,有很多公共设施的考量,可以统一地进行管理。所以,物权自由如果要担心什么事情的话,在国家拥有土地的情况下,它的大部分情况反而不值得谈起,因为国家本来就在管理这些土地。相对而言,因为卖方独占缺少竞争,这个交易基本上没有多少效率,更需要让土地上公有私用的类型自由化。在新疆、上海或者成都,这些地方他们对土地的需求是不一样的,那里完全会出现不一样的交易需求,更应该让它自由化。在我看来,公有私用似乎更有利于物权的自由化。”)

   [23]苏永钦:“民法的积累、选择与创新”,同注[3]引文;另也参见苏永钦:同注[16]引文。

   [24]苏永钦:“民法的积累、选择与创新”,同注[3]引文;另也参见苏永钦:同注[16]引文。

   [25]梁慧星:同注[4]引文。

   [26]梁慧星:同注[4]引文。文章也附带对物权法定主义缓和论进行了反驳,但口气比较平和。“也许有个别民法学者,鉴于物权法草案规定的物权种类较少,因此主张’缓和’物权法定、增加某种灵活性,不是全无道理。但他们没有注意到发达国家和地区的成功经验,是在坚持物权法定原则不变的前提下,由法院采用法律解释及补充方法,如解释‘法定原则’之所谓‘法’包括‘习惯法’在内,最终达到某种灵活性和相对化的效果。没有哪一个国家是从立法上改变物权法定原则、规定‘物权自由原则’,来实现所谓灵活性和相对化的。”

   [27]梁慧星:同注[4]引文。

   [28]梁慧星:同注[4]引文。“如果‘物权法定原则’可以被否定,而代之以‘物权自由原则’,凡属于‘法律未作规定的,符合物权性质的权利’,均可以‘视为物权’,则‘货币法定原则’、‘有价证券法定原则’亦可被否定,而代之以‘货币自由原则’、‘有价证券自由原则’,凡是‘符合货币性质的’、‘符合有价证券性质的’的,诸如‘代金券’、‘饭菜票’、‘返券’、‘优惠券’、‘借据’、‘欠条’等等,均可视为‘货币’、均可视为‘有价证券’!这是非常危险的!不堪设想的!”

   [29]梁慧星:同注[4]引文。

   [30]梁慧星:同注[4]引文。

   [31]坦率地说,契约自由也不是绝对的,现实中并不排除具体的千差万别甚至诸种限制的存在。

   ?[32]参见苏永钦:“民法的积累、选择与创新”,同注[3]引文。

   [33]吉米·边沁:《立法理论》,李贵方等译,中国人民公安大学2004年版,第120页。

   [34]吉米·边沁:同注[33],第117页。

   [35]近现代民法通过物的个人所有的划分,一方面摧毁了封建的等级的财产体制,另一方面建立了一种物和财产可纯粹归属意义上的无限制的广泛的自由。

   [36]不仅不够而且伴随产生绝对分配的缺陷,即温德夏特说:“毫无顾忌地贯彻所有权概念的结果,不存在严重弊端是不可能的。”

   [37]以赛亚·柏林提到,英国古典政治哲学家使用自由这个词时假定,根据常理这个领域不可能是没有限度的,因为否则那将是一个所有人可以没有限制地干涉所有人的状态,而这样一种“自然的”自由将导致身处其中的人连最低需要也无法获得满足的社会混乱。因为他们对于其他目的例如公正、幸福、文明、安全或不同程度的平等也有很高的评价,一定程度上也要为之牺牲自由,这其实也是一种为自由而牺牲自由,没有这种牺牲就不可能产生一种他们认为可取的社会联合。参见柏林:《自由论》,胡传胜译,译林出版社2003年版,第191页。

   [38]斯蒂芬·芒泽:《财产理论》,彭诚信译,北京大学出版社2006年版,第184页。

   [39]克尼佩尔:《法律与历史》,朱岩译,法律出版社2003年版,第258页。

   [40]参见萨维尼:《当代罗马法体系》第1卷,第286页。萨维尼还强调,包括他物权在内的物权的支配权能之设计,使得其利益实现不再需要依赖他人行为而是可直接通过支配物即可达成(第288页)。

   [41]克尼佩尔:同注[39]引书,第251页。

   [42]所有权与债不存在这种紧张关系,因为债没有被设计为一种支配排他力,他物权不同,由于其支配效力的设计,如果对之不加以规制,那么所有权人的受限将是一种“及物”意义的绝对。

   [43]所以,在私人所有权条件下,永佃权便难以成立,其原因即在此;而因为担忧人身依附和不当支配,我国今天对于是否应该继受历史上的典当制度并将其归入物权也显得顾虑重重,原因同样在此。

   [44]罗尔斯:《作为公平的正义》,姚大志译,上海三联出版社2002年版,第80页。这也是契约自由为什么不能当然而言用来套用论证物权类型问题的理由。

   [45]苏永钦:同注[16]引文。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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