龙卫球:物权法定原则之辨: 一种兼顾财产正义的自由论视角

选择字号:   本文共阅读 889 次 更新时间:2017-07-22 14:49:14

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龙卫球 (进入专栏)  
通过他物权规范设计,达成在私人所有权模式下实现物的更具效率和公平的社会配置的规制目的。地上权、地役权这些典型的用益物权,其功能绝对不是只要满足相对交易的需要的简单法律手段,而毋宁说更是城市化时代致力兼顾对物的社会化配置一些必要的特定法律形式。

   他物权与债权关系有着重大功能区别,债权关系体现的仅仅是单纯的交易功能,而他物权体现的是物的利用与社会再配置的兼顾。针对私人所有权初始设计的、致力于物的利用和社会化再配置功能的他物权,在权能设计上首先体现为应该赋予其以支配性而不仅仅是排他性。萨维尼称,他物权的这种所谓支配可以理解为这是在所有权内部可以想象存在的“多种多样的有限支配”,是作为特殊的法律制度而构造出来。[40]支配是典型他物权的必备权能,由此才再衍生出对第三人的排他力。这是因为,惟有如此才能符合他物权的制度功能,体现其与作为一般交易关系的债权关系的功能差别,通过赋予他物权人可对所有权人的所有物进行“支配”的强力限制,乃旨在达到在已经确立所有权体制的前提下实现他物权人得以在社会再配置意义上就特定物获取用益或者获取担保的效果,它们或者通过支配物而达成其用益的可再分配功能,或者通过支配物而达成其价值的可再分配功能。他物权被作为强效力的法律关系而设计,包含了两层建构要求:其一,物的客体化设计,即在权利人与物之间建立主体与客体的支配关系。这一点从内在方面区别债权,尽管有的债也涉及物的利用(例如买卖、租赁),但它们仍然只是交易而已,法律在此不必将债设计成为将物予以客体化的支配关系程度,而只需成为将特定行为(给付)相对对象化(区别客体化)以须为给付及须受使用容忍为构成的请求关系。其二,对世的效力配置,即建立权利人与任何他人之间的在权利人支配物这一点上的排除关系,排除一切他人非经他物权人意志对其支配的干涉和破坏。这一点从外在方面区别债权,在及于请求对象这一点上,债权人的请求只具有相对性,并无涉他效力。前一层建构,从功能角度分析,是一种有关物或其利用、担保功能的支配独占的定分,在法律意义上可以达成一种分配效果;后一层建构,是对于前一种分配效果的延伸保障,因为只有排除一切非授权的支配干涉,才能彻底维护前述的“分配式定分”。合同之债的设计,不能达成一种有关给付对象的分配效果,因为根本上就欠缺对物的控制属性。

   其次,他物权又必须类型有限和内容确定。他物权能不能采取自由构造模式,这个问题是物权法定支持论与放弃论的根本分歧所在,但对于这个问题,过去物权法定支持论者和放弃论者,都没有在物权与债权的功能区别这一深层次加以讨论。无论是作为物权法定支持的避害公益论和经济效率论,还是作为反对的宪法正当性困境论和经济分析失效论,都没有触及他物权作为一种兼具分配功能的财产结构而被设计的本质;而整理功能论和相对的整理功能不必要论,虽然涉及功能问题,却都没有清晰认识到他物权的分配功能是一种再分配功能的特性,而是将所有权功能与他物权功能泛化,因此注意不到它们之间的结构联系。正是他物权的再分配的功能特点,意味着他物权不可能像债权那样可以从类型限定和内容固定中解放出来,可以简单地就建立在当事人的意志的基础上,而是应当采取法定限制的模式,从而达成一种“制度限制保障”的功效。因为,他物权既是针对所有权的特殊的支配意义的强力限制,那么如果法律允许当事人任意就可将那些并不适合体现社会再分配功能的普通交易关系(债)也通通根据意愿就成立为他物权,就势必易于导致对于私人所有权作为基础体制的根本破坏。或者,按照克尼佩尔所说,如果他物权创设不加限制的话,那么具体到物的排他利用关系上,就有可能发生利用关系与所有关系结构上的“不协调”。[41]例如,在原本私有自由体制下,某一任意的物的用益或者担保关系在被赋予支配效力之后,可能会发生破坏财产自由基本结构的效果,而使当事人陷于身份依附关系或者类似的某种经济结构关系中。可见,民法上确立他物权又同时限制物权类型,是为了维护私人所有权体制所确立的自由框架的相对稳定性和基础性,避免法律针对作为基础的私人所有权体制的再调整漫无边际,以致最后使之完全沦为空壳。

   所有权—他物权的复杂体系组合,体现了一种复杂的关于物的多层次分配规范结构或状态,构成一种总体上的财产法权基础秩序和条件的设计。其中,他物权及其类型法定,在法律上起到了一种双重的特殊的制度保障作用。一方面必须承认,他物权,至少那些典型的他物权,应当被认识到,它们是及于物的客体化(尽管是部分支配)而展开的,实实在在被赋予支配和对抗的双重强力,从设计功能来说,其中支配性设计是本位的,是为了兼顾物的利用与社会再配置的需要。由此他物权不是在做简单定分或者说限于财产交易关系的切割,而是在做可对物进行客体化支配的再分配意义上的财产利用关系的切割,对他人(包括所有人)来说,他物权一经发生(主要经由意定),是一种对第三人和所有权人自由交易的限制,但是对于他物权人来说,则是一种可通过支配而实现财产利用的方便和自由,如此,经由他物权的支配定分体系,使得民法在财产问题上不会因为所有权的预定而发生“所有权自由的相互妨碍和隔绝”,而是其财产生活可以变得更为有效率,同时也更为自由适中。但是另一方面,他物权的设计绝对不是对于所有权第一规范的彻底颠覆,而是在对所有权体制作为第一规范体制确立后的财产结构(即使财产关系从身份依附中解脱出来)本身加以基本尊重的前提下为促进物尽其用以及达成物的社会平衡所作的一种再调整而已。

   可见他物权设计有两个定限:一方面,必须促进物的利用和社会平衡,这是他物权的积极规制理由;另一方面,必须维护既定所有权的基本体制(在私人所有权本位下为一种财产自由的基本体制),即防备当事人通过任意的他物权的创设,使得既定所有权体制根本落空,这是他物权的消极规制理由。[42]为避免当事人因任意而对财产自由体制造成根本破坏,就有必要对他物权加以限制性规制,这就导致法定类型化的必要。[43]他物权的设计要满足上述两个定限,必须同时具有两个规范功效—指引的和排除的。在逻辑上可以想象的有四种规范方式:概括授权式,类型化授权式,概括排除式,类型化排除式。类型化授权式模式是一种较好的选择,通过物权类型法定建构他物权体系,虽然可能有所不全(可以通过法定的缓和处理弥补),但是一方面可以具有指引和排除的双重效果,另一方面不致消极损害,比较起来还可以达到更为精确地构建“所有权—他物权”合理结构的效果。此种类型化授权,由于体现出具体权利配置的特点,还有一个积极意义,那就是兼具近似与程序公正的作用。其他规范方式则均有不当,类型化排除式,既不具有直接指引功能,又容易挂一漏万;概括授权式和概括排除式,则过于原则,接近于裁判授权,起不到具体的制度促进和保障的作用。

   总之,在追求所谓“财产自由”的民法社会里面,契约自由仅仅是财产交易的原理,在财产分配的领域,则应以所有权加他物权作为复杂组合的体现私人自由导向亦兼顾物的社会配置的财产结构作为原理。因此,契约自由较为彻底,通常无需类型限制,而只需接受契约正义的抽象限制,但财产分配领域,所谓物权自由则是相当有限的,即表现为法律安排的个人所有权自由以及在此基础上对立的他物权的具体类型与内容的法定化限制。这种限制的根源也是社会正义,但它是一种财产分配领域的社会主义,而这种分配正义,按照罗尔斯的见解,乃是“在作为公平的正义中,分配正义的问题永远是这样的:基本结构的制度作为一种统一的制度体系应该如何加以调整,以使一种公平的、有效的和富有生产力的社会合作体系能够得以持续维持、世代相继?”[44]

  

七、结论


   本文赞成财产自由原则,也赞成随着社会发展财产立法应当更趋于自由,因此与物权法定放弃论的财产自由关怀在精神上是惺惺相惜的。但是,本文更认为,财产自由不能等同物权自由,在物权法定问题上,应从所有权和他物权的关系功能视角给予更为全面的讨论:所有权与他物权存在一种被限制与限制的特殊结构关系,这种特殊结构关系取决于一种更为复杂的功能调和需要,即在民法将私人所有权作为第一规范的前提下,还必须立足物的社会之存在的实际进行功能调和。由此,他物权的制度功能与债有所不同,后者体现的是普通交易关系,而他物权则非普通的交易关系可比,除了物的利用,兼负维护基于物的社会相关性所引发的财产正义等价值的使命;这些体现在法律设计上,他物权通常必须是一种真正意义的“物权”,即首先应被构造为“支配权”,而不是简单的排他权即可,而既然是支配关系,为不致根本破坏所有权第一规范的精神,物权法定又属于顺理成章之事。

   应注意,中国大陆地区目前存在他物权立法前提的不同,现行所有权体制在土地等主要资源上采取了国有和集体所有为中心而非私人所有为中心的结构。在这种前结构基础上,中国当前的他物权设计就有了不同的出发点。此时他物权的意义,财产自由化意味重于社会利用与配置价值,是在限制公有权的基础上对物的公有支配进行一定程度的松绑,而且随着改革开放的深入,这种他物权的开放程度也应当日益提升。但是也不会导致物权法定的放弃,因为一是现实体制限制,二是即使是公有前提下也仍然存在社会再配置问题,国家和集体毕竟不等于社会(这是需要另行撰文研究的问题,限于篇幅此不赘述)。对此,或许苏永钦教授的以下建议更为可行。“如果这个思考太激进的话,还可以考虑一些折中的立法。例如,引进一些概括性的物权,像德国现在那样,比如一般用益权、限制人役权或者把地役权扩张为不动产役权,土地债务优先权等等,用这些内容相当弹性的权利来替代一些内容比较僵硬的权利;或者,也可以像中国台湾地区一样,分管契约开放登记;或者,把物权法定的法律概念扩张,让行政部门也可以去决定要不要开放某种物权的种类,甚至司法机关在个案里面也可以自由地去创造,甚至许地方政府或者集体所有人创设新品种的土地权。”[45]

   最后需要说明,本文虽然支持保留物权法定原则而不赞成放弃物权法定原则,但是并不意味着就认为现行物权法和其他民事法律所确立的物权体系便是合理的。中国物权法需要建立一个怎么样科学的或者合理的法权体系,是民法研究需要长期探索而且即使拥有足够的勇气也不过在认识论上只可以说是不断在接近合理的永恒课题。于此,从物权的类型化设计难以绝对确定和精确为论,显然物权法定原则宜采宽松论,以使其能够释放更多的规范实践和发展空间。

   注释

   [1]江平教授的原话如下:“《物权法》不可能把全国各种形式的物权通通都写进去。社会生活这么复杂,还有一些不是很典型的物权,这些东西合法不合法?怎么办?可以由法律解释去解决。什么叫法律解释?既可以是立法解释,也可以是司法解释,司法解释可以填补。从这个角度来说,物权法定主义在世界上有两类,其中一类是严格的物权法定主义,还有一句话,当事人不得创设任何一种物权,甚至有人说这种创设是无效的,我不这样认为。物权法定主义是比较宽松的法定主义,并不意味着法律没有规定的当事人就一定不设置,也不意味着设置无效。”参见江平:《物权法的理想与现实》(“中国民商法律网”网络文章)。另,王利明教授也赞成这一立场。他认为,物权法定主义尽管是物权法的重要原则,但这一原则在适用中不应过于僵化,以致于认为只有法律确认,对任何行政法规以及最高人民法院的司法解释所创设的物权都不予承认,否则不利于规范和调整新型物权法律关系和保护当事人的利益。参见王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第94页。

[2]参见苏永钦:“物权法定还是物权自由—在土地国有的情况下对于私用的权利类型应该是更开放还是更限制?(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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