龙卫球:物权法定原则之辨: 一种兼顾财产正义的自由论视角

选择字号:   本文共阅读 889 次 更新时间:2017-07-22 14:49:14

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龙卫球 (进入专栏)  

   整理功能不必要论从历史进步论出发,相信历史向前发展的逻辑,封建特权财产制终究会被后世自由财产制取代,这一点如果仅从历史必然进步论而言无疑具有哲学上的合理(尽管也存在历史任性论甚至退步论的说法)。但是我觉得放弃论的论述还是没有回答以下质疑:自由平等财产制之所以能够成为自由平等财产制,必然有它的“历史的创造时刻”,也就是说,罗马法也好,近代法国法也好,现代德国法也好,其物权类型法定构建正是在一种创造追求下,帮助历史在特定时间完成了对身份特权财产制的革新,建立了以圆满支配和绝对排他为特点的所有权为核心而展开的一种财产自由的法律结构。在这种意义上说,物权法定主义是一种制度,而不只是一些权利的简单集合。即,物权类型法定具有一种制度建设和制度保障的作用。

   即使财产自由在今天成为一种基本社会观念,而通过物权法定来达到对此确立和促进的制度保障便可以不再必要的想法恐怕是过于善良的一种愿望,人性总是那么复杂,所以特权社会的复辟在理论上不是不可能的,现实中如果仅仅靠多数人的愿望而不是制度保障来维护财产自由的话,那么结果一定是近代以来物权法定所确立的财产自由制必然不可确保。此外,契约自由作为财产法原理,[31]也不能完全取代物权法定所具有的制度保障功能。这是因为,一方面,契约自由不等于财产自由,交易的自由不等于结构的合理。在物权自由的法律条件下,通过契约自由是否便也可以达成财产领域的自由平等是很值得怀疑的。市场中个体之间交往的理性本身并不就能够汇集出一个合起来的总体平等理性。另一方面,现实经验也经常告诉我们,在各种主客观条件作用下,在交易自由原理下,个体之间很多情况恰恰是喜欢偏离平等和自由的结构关系,甚至会因为主体之间的差别而走向一种逐利、盘剥和乘人之危的自私结构,即使在法律上确立契约正义原则,但是如果缺少一种有关财产结构的制度性保障(如物权法定),往往无济于事。也就是说,仅仅自由交易(决定交易的自由)本身并不一定就导致财产上的自由平等。

   (三)“经济分析失效论”的合理与不足

   放弃论关于数据化技术发展导致登记已经大为改善及世界交易开放导致市场经济规模极为扩大的论断,无疑具有与时俱进的正确性,就此而言,物权法定主义在以公示技术不足为理由为物权法定辩护这一点上确实已经不合时宜。

   但是,这一论据的主要功能是反驳有关学者的经济分析论,由于经济学的复杂性,其本身是否绝对论证有效还有讨论的余地。即使在经济分析学上成立,其有关确认成本、挫折成本的分析都是正确的,但是也不能就认为在实践中物权自由就可以导致财产的自由流动,在今天资源和物质尚为稀缺的情况下,如果完全没有物权法定体制保障,想要避免自由沦为逐利式囤积和浪费(与公有制的特权式占用与寻租对应),似乎几不可能。此外,财产结构在每个社会里面都不会是只取决于经济效率一个目标,它与社会结构总是密不可分。所以在物权法定的问题上,单纯的经济分析并不能解决问题。

   (四)“公有制下无特殊论”的合理与不足

   放弃论认为公有私用更适合物权自由,因为卖方是独占的时候,更应该自由化。但是这种论述同样有一个价值限定,即只讲追求经济效率。而在大陆地区,那些特殊论者的语境是,公有制下的公有私用所追求的不仅仅是效率价值问题,它还负担其他需要保全的使命。特殊论者强调,在公有制情况下,物权体系的功能,包含了一些与经济效率无关的特殊追求—即维持某种社会经济结构。在这个意义上来说,苏教授的讨论并没有真正触及之。

   可见,从特定的破立语境出发,放弃论有很多真知灼见,在许多方面做到了与时俱进,在许多方面使得分析层面得到提升,但从整体上来说,似乎还不能从根本上击破物权法定主义者的经典论述,特别是对于避害公益论和整理功能论。

   当然,前已述及,立于破立语境本身而论辩极为局限,因为所谓经典论述未必就一定是有关问题核心的,也许只是一定程度涉及问题根源,部分甚至还存在偏离,因此仅仅立于这个角度来分析双方的理论得失显然是不够的。因此,本文应转入更基础层面的分析:物权法定构造的基础究竟是什么?当下应该如何认识这种基础的正当性?

  

六、物权法定构造的基础及限度:兼顾财产正义的自由论

  

   (一)关于物权法定问题讨论的两种进路

   一种,从现行法律制度或者法学理论上的债物二分规范现实或者认识出发,立足于从物权效力内涵和意义分析而加推演,通过将他物权与债权的效力区分对比,从物权因此如何利益重大并牵涉第三人利益的角度,来论证物权法定主义的必要性。这种论证显然是概念主义的或者规范主义的,是在不讨论如何确定物权类型及其效力语境下的实证立场的逻辑推演,并不触及物权法定本身为什么需要构造的理由,因此难免概念之间的循环论证缺陷。

   另一种,则是立足对物权法定制度设计的根源分析,即物权体系及其类型法定化构造的原因论。例如研究近现代民法上为什么要确立以私人所有权为主导的物权制度,又为什么在私人所有权基础上要如此这般确立地上权、地役权、居住权、动产用益权、抵押权、质权、留置权等他物权并使之在类型与内容上法定化。而在中国大陆地区语境下,则要讨论所有权加以国有、集体所有和私人所有的区划及安排的原因,由此探讨为什么要在土地公有等既定体制基础上确立建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、抵押权、国有企业财产经营权、公司财产权、抵押权、质权、留置权等他物权并将之法定化?这里的探究,既有实然层面的,但更应有应然层面的,就前者而言,重在对于历史的法事实及其发生状态的挖掘,对于后者重在对于物权体系及其类型限定的正当性的论证。这种讨论可以是不具体的,即不限于分析既有具体物权类型,而只是一般化地追问:所有权的规定原因是什么,在所有权之外是否有再设他物权且在区分债权的意义上采取类型限定和内容固定的必要?我们需要的正是这种讨论。

   我们可以避开作为物权乃至全部财产权结构核心的所有权制度的法定构造问题的讨论,一方面是因为其本身过于复杂因此需要付诸专论,另一方面,到目前为止,物权法定放弃论并不否定所有权的法定必要性。因此我们在本文需要讨论的只是他物权的法定构造问题。他物权法定构造包含两个问题:首先是,民法为什么要在所有权之外同时建立一个具有强效力的他物权体系,或者说民法为什么在所有权之外还必须构建一个他物权法权体系呢?其次是,他物权体系为什么必须类型确定和内容固定?这两个问题是相通的,最终都指向他物权制度的设立基础和原因,因为设立他物权的法理和政策原因,决定了其存在的理由以及以什么规范方式存在的理由。

   (二)他物权法定构造的政策再探究:财产正义的自由论视角

   那么,他物权的法律构造的内在政策理由是什么或应是什么呢?这就涉及到对于他物权在历史上和在现今之制度功能的思考。坚持放弃论的苏永钦教授提出,像地上权、地役权、抵押权等,其主要涉及交易关系(尽管实际上也可能有些非交易的关系),因此是在具体相对的交易中产生的,也存在像债那样的当事人之间的特定关系。笔者认为这毫无疑问是一种洞见。苏教授还特别强调,他物权的存在事关财产自由,笔者认为在精神上这也无疑是积极的。但是,放弃论进而认为,与所有权确为支配权不同,他物权与债权的区分,严格说来不能理解为支配权与请求权的区分,他物权只是定分权而已,它从交易关系切割而成,与债权的区别只是在于被赋予对世效力,总之他物权与债权的区别,不过是作为仅具有对世性(对第三人的绝对排他效力)的权利与仅具有相对性效力的权利的区分,其差别可简化到公示与否的问题,既然电子化时代登记公示已经非常方便,他物权的类型自由也就不成问题。[32]笔者认为,在此分歧出现了,这里放弃论关于他物权与债权的规范区分本质的揭示值得商榷,即他物权与债权的区别是否真的可以简化为可否对抗第三人因而不过只是是否需要公示而已,恐怕还不能只从是否具有交易切割的外在形式来论证,而应该深入到对他物权与债权的制度功能区分的内在角度来讨论。或许现行民法中有部分的他物权看起来似乎更关注对抗功能,但无论从历史还是现今来看,绝大多数他物权的存在都不止是将交易关系仅在对抗第三人意义上加以切割那么简单。

   他物权存在对物的利用一面,但是其切割绝对不是简单地支持财产交易关系那么简单,毋宁说民法在所有权的对立面建立一个有关物的用益和担保的他物权体系,触及一个非常深层次的包含从更为完整的自由和经济效率的角度来认识的关于物与财产分配的社会理论课题。边沁在谈到民法的目的时说:“在分配权利和义务时,立法者应该以社会的幸福为其目的”,“法律的所有功能可以被归结在这四项之下:提供生计、产生富裕、促进平等、保证安全。”[33]换言之,法律上的权利和义务,其法律设计本质上不是归结为一个简单的主体之间的归属区划问题,而总是还存在一个立法者在共同体成员之间进行分配的问题。[34]在西方,当人们在高举个人主义大旗的时期,将个人的平等与自由作为一种普世价值提出来,贯彻到财产领域,就是首先确立一种以个人所有权为主导的财产自由体制,推入到近现代宪法中,就是将财产私有体制奉为宪法基本原理之一,与契约自由表达的交易自由比较,它甚至更具优越性。但是,与此相伴,在物的财产功能的利用问题上,或者在财产整体秩序的结构问题上,始终存在一个社会性课题需要解决:[35]近现代以来的民法,在强烈贯彻私人所有权的意识形态之时,如何能够兼顾物的社会分配的正义要求。私人所有权体制本身是一种极端的关于物的决定个人财产自由地位的初始法律分配方案,但是从财产客体本质和体制功能的整体角度来说,这肯定不够完整,[36]因为物尤其是土地、房屋等特殊人类资源,本身具有稀缺性,导致社会价值相关性,使得私人所有权体制当然而然就具有一种社会偏离,与物的有关社会价值的属性处于矛盾状态。物,越是稀缺,其社会属性就越是浓厚,私人所有权体制安排也就越凸显与物之社会分配与公平价值要求背离的一面。谨慎的经典政治哲学家因此一开始就主张应对自由问题加以完整理解,我们需要自由尤其是财产自由,但又必须认识自由不是片面追求的,有时为了自由得牺牲自由。[37]美国现代财产理论家斯蒂芬·芒泽甚至明确指出,关于财产权结构的设计,即使暂时忽略正义、平等等原则,仅从功利和效率原则的角度,都应赞成有关私有财产适中平等的分配,结果是如果一个财产理论正在建构,那么它应该包括一个创设和维护适中平等分配的合适机制[38]。

他物权以及类型和内容法定正是这种为自由而牺牲自由的考量结果,它的功能除了致力于物的利用(此亦不止是简单交易过程和方式的要求),更在于对于私人所有权的初始确定予以物的规范的社会软化,即通过构造一个更为复杂的所有权—他物权的财产权基础结构,来达到对于物的财产功能更为复杂的社会规范配置目的。近现代民法上,在私人所有权已经作为第一规范体制的情况下,无论为了物的实际利用还是为了物的社会分配局限,都有必要对其形成的对特定物的绝对私人归属支配进行再调整,这主要就是他物权的设定,所有权表达了所有人的支配自由,而他物权则表达了他物权人从社会方向而言可取得的另一种通过限制的支配自由。故学者德恩堡(Dernburg)如是说,“事实上,所有私人的权利,特别是私人的所有权都因社会方面的考虑而受到影响并在法律上受到约束。”[39]这种法律约束,一方面体现越来越多的国家在宪法上明确规定所有权同时负有社会义务(如德国基本法),另一方面,主要体现为通过允许(意定)有时是要求(法定)建立一个丰富的他物权体系来加以调适,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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