龙卫球:物权法定原则之辨: 一种兼顾财产正义的自由论视角

选择字号:   本文共阅读 887 次 更新时间:2017-07-22 14:49:14

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特别是在德国民法上,通过对(罗马)自由式所有权及其相关物权的确认,使其在财产权结构上发生根本革新,从而脱离了此前日耳曼式系于身份特权不平等的以总有权等为形式的财产体制。因此,物权法定主义在近代以来,不仅有利于个人财产自由制的确立,还防止了历史上的财产身份特权制的复辟。

   3.便于公示论

   即谢在全教授的第3项理由和王泽鉴教授的第3项理由,属于基本重合。此论认为,因为公示技术有限,立法取物权法定,可以便于具有绝对效力的物权进行公示,因此可确保交易安全与便捷。该项理由属于一种法律技术层面的论证:公示技术有限也好,物权法定化和交易安全与便捷的关系也好,都主要是技术层面的理由。

   4.保全所有权圆满特性论

   即谢在全教授的第1项理由。此论认为,物权法定也是确保物权特别是所有权圆满和永久支配特性不会被恣意空虚化的必备手段。对这一理由,我们不能过于概念化地讨论和认识,否则难以理解其深意。保全所有权圆满之设计本身,关涉的其实也是自由式财产制以及物权因其强效力导致的公益关涉问题,因此可以并入第1和第3项理由。

   (二)域外民法经典学者的有关对立观点及论据

   民法学乃舶来品,因此我国民法学者之关于物权法定主义的见解,往往并非完全出自本土,其观点和论据往往在很大程度上吸收了域外学者的观点。

   现有德国关于物权法之一般教科书,对于物权法定主义均有描述,并视为其物权法部分的基本原则,但对其理由如何,似乎多无论述。[11]日本学者对于物权法定主义的理由问题,却多有阐述。

   我妻荣教授在其1932年初版1952年改版的《物权法》中,就曾明确列举了支持物权法定主义的两条理由:“第一,是出于贯彻物权法公示原则的目的。对当事人所创设的一切物权,均以占有作为其外观表象,是不可能的。因此,在依登记予以公示的情况下,即使是可能的情形,但在登记技术上也存在极大的困难。这样,事先规定物权的类型,且仅承认当事人选择其中任意一种物权的自由的做法,最为符合公示原则的施行。第二,是出于实现有关土地权利的单纯化之目的。废止土地上所存在的复杂且为旧时代的封建制度式的权利,除单纯明晰的自由所有权之外,仅承认少数定限物权的做法,则符合近代法的理想。在制定民法之际,除入会权之外,对至此为止的习惯法上所承认的物权全部加以整理、修正,就是这种理想的体现。”[12]

   我妻荣的贯彻物权公示目的说,可谓我国学者“便于公示”说的前身,而实现有关土地权利的单纯化之目的一说,则与我国学者“物权整理说”也意味相同。

   此外,关于物权法定和交易安全与效率的关系问题,英美学者还专门从法经济学角度做了论述,例如梅芮尔和斯密斯(Merrill/Smith)在2000年的一篇文章就特别站在经济分析的角度为物权法定原则辩护,[13]其主旨虽在经济成本和效率论述方面并由此支持物权法定原则,但其对于公示技术不足的见解,与我国民法经典学者的“便于公示”说部分兼合。

  

三、物权法定放弃论的主要论据

  

   苏永钦教授是放弃论的倡导者,他大约在90年代就开始思考这个问题。[14]在他之前,虽然主张应缓和物权法定主义论者不乏其见,但绝然否定物权法定主义的则似乎罕见。[15] 2005年左右,苏教授频频发表若干主题和观点都异常明确的学术报告,呼吁放弃“物权法定”,产生巨大影响,激发当时《物权法》起草的理论争鸣。这些报告不仅见诸网络,也形成了正式论文发表于学术刊物或收录著述,引起民法界广泛重视,并回应不断。总体上而言,放弃论主要论据均主要针对“想象敌人”的核心论据而展开,可谓针对性强,破立一体,兹述如下:

   (一)宪法正当性困境论

   在这一论域,苏永钦教授切入到宪法保障位阶的制度与理论深度,探讨物权法定的宪法正当性问题。这一论域的面向,隐约便是前述经典学者为物权法定主义辩护的“避害公益论”。在前述经典学者看来,物权法定在于通过法律上的物权类型限定,避免人们通过恣意创设具有绝对对抗力的物权的方式可能祸害公益,但是在苏教授看来,物权法定在物权作为财产秩序的定分权定位的情况下,作为一种从属普通立法政策的做法,在市场经济体制下,其自身恐怕就难以经受宪法正当性的检验。

   首先,苏永钦教授先从物权与债的区分界定之分析入手,分析物权的本质。他认为,人们关于物权的原始想象是“直接支配性”,而对债权的原始想象是一种特定人之间(请求作用)的关系,这本身并不准确,许多物权同样涉及特定关系,故而物权作为统一概念,其本质应为定分权。理由是:民法上物权存在多样性,无论从地上权、永佃权、佃权还是从抵押权等来看,其与债权的本质区别,并不是真的就体现为单纯的直接支配权与特定主体间关系的区别;物权有时也有关系,例如物方负担一定义务的情形即是。物权和债权的此种差别,应从体系功能的角度加以理解,即,尽管物权也可能涉及关系,但它具有定分的作用,是一种“财物”定分权,与同样有绝对性的人格权、知识产权一样,广义属于一种定分的权利;而债权不同,它无关客观财产秩序的定分而只处理特定人之间的相对关系。债权是停留在特定主体间的关系,本质上是隐匿的,无关任何第三人;而物权不过是从这样的关系独立出来,而且公开化,变成就特定财物对所有人都有某种潜在规范效力的权利。因此,物权实质上只能用一种物上关系的定分权来涵盖,其完整的定义应该是“特定物或权利,或其延伸的可特定物或权利,就其上的财产关系加以定分的法律地位”。

   然后,苏教授分析物权的价值定位和政策位阶。他认为,物权作为一种定分权,是财产秩序的定分权,与人格和身份权利的定分不同,后者属于非财产秩序的定分。苏教授认为,人格与身份的权利具有浓厚的价值性和伦理性,本来就不适于交易,且其规范性格源于社会既有的秩序多于法律的建制,到了近代,往往通过宪法宣示的办法拉高到宪法的位阶。但是,物权作为财产秩序的定分权,比较起来,其位阶较低,属于普通立法政策范畴。

   接下来,苏教授就物权法定主义立法政策进入宪法正当性分析。他认为,在经济体制上采取自由市场经济的情况下,民法的任务,就是经由适当的制度设计,以最小的成本使这样的自由得到最大的实现,所以私法自治、、契约自由就成了民法的最高指导原则,也成为宪法所保障的自由权利一种。由此观之,开放定分性质的物权的自由创设,只要守住有权处分原则,并建立一套公示制度、占有推定权利及善意保护制度,即不至发生财产权及一般行为自由保障不足的问题;反面言之,如果民法已符合以上要求时,仍采物权法定原则,对于创设物权种类、调整类型内容的契约自由,便不能说没有造成相当大的限制,除非有合理的公益考量,否则将无法通过宪法的检验。所以,物权法定存在如何经受宪法上正当性检验的问题,相反,物权自由创设却符合宪法保障的契约自由原理。总之,苏教授认为,仅仅从物权的权利定分(绝对)性质,还不能导出物权法定的必要,要维持物权法定的立法政策,还须提出更积极的公共利益的理由;物权法定在一定条件下是一个没有办法合理化的对于契约自由不当的限制。

   (二)整理功能不必要论

   在这一论域,苏老师直接针对物权法定主义的整理功能论,进行了较为简洁但属于理论层面的攻击批驳,认为其只在一定历史条件下成立,长远而言并非必要。苏教授认为,为物权法定政策辩护最常见的理由,是简化法律关系、畅通物权交易,但这种说法只在一定历史条件下可以成立,也就是在自由市场经济发展的初期,因为这一时期“财产权越简单,交易的障碍越低,不太能适应开放经济体制的封建地主,会藉更复杂的土地权利关系来阻挡不动产交易。因此采法定主义,即使基于财产权保障的要求不能不承认立法前已经存在的复杂产权的话,至少可以阻止反对土地自由化的封建主继续提高交易的障碍。”[16]

   所以,苏教授认为,物权法定主义只宜看成是反封建体制的临时措施。从长远来看,即使不采取物权法定,封建势力终究还是要被资本主义发展取代。“从长期的观点来看,封建势力终究还是要被资本主义的发展吞噬,即使不采物权法定主义,复杂到难以清理的土地产权还是会在价格机制和竞争法则下逐步被清理掉,只是这样的拉锯会拖得比较长一点而已。”[17]所以,那种关于物权自由主义可能导致封建复辟的担忧显属过虑,特别是,在市场经济体制的共识已经成熟的今天,这个古老的论点应该不能作为限制契约自由的理由。“契约自由既然是市场经济的柱石,落实契约自由的物权设定自由,纵然有增加交易成本的问题,也还不至于为回复到以身份为中心的封建社会提供任何诱因,历史足以证明这种过虑的多余。”[18]

   (三)经济分析失效论

   这一论域的指向,尽管直接角度是物权法定主义的经济成本与效率问题,但也回应了经典学者的“便于公示”论的核心理由—公示技术不足。苏永钦教授以梅芮尔和斯密斯在2000年发表的那篇立于经济分析为物权法定主义辩护的论文为靶子,认为在当今电子信息化时代,由于电子化登记的发展,以及全球化时代以来市场的进一步开放,那些法经济学者提出的关于以物权法定来保证较低交易成本的说法其实也不能成立。

   梅芮尔和斯密斯的经济分析理论,从法定和自由各有其成本出发,认为合理的制度必然是适度的标准化,多数国家会选择物权法定主义,原因就在权衡之下成本最小。其理由是:物权自由制度会制造相当大的估量成本,并非都能内化于交易,相对于法定主义限制契约自由而导致的交易者无法完全达到交易目的的挫折成本,通常会较高,而且差距趋于增大。在物权自由的情形,一新物权的创设,必须在交易上加以估量,也就是说其他的交易者因此必须查询这宗土地上有没有相同的负担,每一种新物权都会造成整个市场在估量成本上的负担,而所有这些后手的交易和其他相类的交易,因为宗笔交易所生的估量成本,都不会被内化于这笔交易中,因此形成可观的估量成本外部性,必须由整个社会来承担;在物权法定情形,因为是由立法者建立“标准化”的物权,种类既有限,内容又统一,便可以大幅降低这样的估量成本,抑制它的不断扩增,尽管法定主义的挫折成本不容忽视(在现代交易社会绝对不能轻易把法律关系简化奉为美德,个别交易者因为标准化的物权无法完全满足其特殊需求,就会产生挫折,也就是不适交易的效率减损),但只要立法者能够勤快一点,站在高处观察社会脉动,而多制定一些典型的物权,即可把交易的挫折成本压到最低,相对于潜在难以估计的估量成本,法定主义还是比较有效率。所以立法者若能制定出适当数量的物权类型,就可以达到最有效率的结果。经济分析论者也认为,通过物权制度(如登记)的改善,物权数量是可以增加的,但还是存在一定数量限制。

苏永钦教授认为,这种关于物权到了一定数量以后新创造物权的确认成本便会超过这个替代成本的说法,在农业社会可以成立,但是到了信息化的今天则就不然了。这个理论最大的一个缺陷就是忽略了登记改善的程度,今天在登记制度从手抄式登记转变为数据式登记甚至网络化后,其效率是可以非常高的,确认成本已经根本改变,它也忽略掉了在市场规模扩大以后,尤其是通过加入世贸组织变成一个对世界交易的开放市场以后,为了满足这个市场的交易需求,其挫折替代成本是非常非常高的。这两个因素加在一起再进行考虑之后,因为登记制度的改善,增加物权数量所导致增加的成本是非常细微的,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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