泮伟江:重新认识中国法律的转型性质

——一种方法论的艰难尝试
选择字号:   本文共阅读 355 次 更新时间:2017-07-20 15:28:36

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泮伟江  

  

  

   按照德国社会学家卢曼的见解,在人类社会漫长的演化历史中,出现了具有自创生特质的现代实证法,是一件几乎不可能发生的极小概率事件。这一切,需要大量的偶然性事件的奇妙累积与反应,才有可能发生。尽管如此,经过漫长的演化,如此难以实现的事情,居然真的发生了。它不但发生了,并且一旦发生,它就使得原本高度难以实现的诸多事情,变得非常的频繁与常见。的确,就像霍布斯在《利维坦》中所曾经设想的,假如人类世界没有法律,那么人类就将堕入“一切人对一切人的战争”的悲惨境地之中,而在我们文明中许多看起来稀松平常的成就,都将如天方夜谭那样难以发生。卢曼的法社会学系列的写作,其实就是努力地寻找合适的概念工具,从演化的角度,去探究这一切究竟是如何可能的,又是怎么发生的,它对我们人类的生活与未来,又产生了什么影响。

   如果卢曼对现代法律与现代社会的这种观察与判断是正确的,那么作者在本书中要做的工作,显然比卢曼的工作还要困难得多。因为如果说,从西方的历史与传统中演化出来的现代社会与现代法律是如此小概率的,几乎是难以实现的偶然事件,那么在中国演化出现代的法律与现代社会,则是更难以实现,更为困难的事情。卢曼就很谨慎地将他关于现代法律的诸多阐释,局限于西方世界之中。而且一旦有必要,他会毫不犹豫的像韦伯一样,拿中国的法律文化作为此种现代法律的反证与参照之物。而本书的核心工作,就是分析这个哪怕是卢曼也认为是一个迥异于现代法治文明的国度里,法治转型与社会转型的可能性。

   本书的一个核心判断是,这不仅是可能的,而且这一切正在发生。因此,本书虽然名为《当代中国法治的分析与建构》,但并无任何“建构”的雄心与企图——如果说,存在着任何的“建构”,那也是中国社会与中国法律的自我建构,而非本书作者或者任何人的人为设计或者人为主导的建构过程。因此,本书的工作,更多的是一种分析,而此种分析其实也是一种描述。只是按照卢曼的说法,此种分析与描述本身,也是一个建构的过程。因为它描述的并不是凝固的过去,或者不变的当下,而是一个连接过去,通向未来的正在发生变化的当下。因此,它描述的“当下”,并非是一个静态的“事实”,而是一个转瞬即逝的,既体现着过去,同时又预示着未来的当下。“转型”、“转化”比过去任何时刻,都更能够代表中国社会的状态。它是一种混合,一种已经发生的与即将发生的混合。当我们从发生学的层面追溯它时,我们能够追溯到那些已经发生的事件与事实,但单凭这些仍然理解不了我们的这个时代的社会与法律。因为它的真正意义,还必须结合那将要来临,将要发生的事情与事实,才能够被确定与认识。

   仍然还有很多人并没有真正的认识到这一点。在这个大转型与大变革的年代,变化太多,变化太快,因此被这许多变化折磨的人们,他们希望回到过去,回到历史与传统中来寻找确定性,寻找认同,寻找答案。但演化的真实含义,其实是创造,是对过去的超越与克服。正如海德格尔曾经指出的:“时间乃是对过去视野的超越与克服。”无论是自然世界的演化,还是人类世界的演化,都一再地告诉我们这个道理。在人类社会演化的历史中,无数的偶然事件,带来了人类历史的根本变化,从而一再地超越与克服了旧结构与旧视野所施加于我们身上的各种限制。但我们是否因此而寻求预见未来吗?对此,演化理论也给了我们否定的答案。因为演化的过程是充满偶然性的,因此也是无目的的。20世纪人类历史的各种轰轰烈烈的计划性的改造社会的实验,都失败了,其教训不可谓不深刻。

   那么,我们是否因此而毫无作为呢?其实也不是。更理智与诚实的态度是,用一种更好的方法与态度,重新观察我们的社会与法律,从而重新理解我们当下生活的这个充满无数变化的转型时代。

   当然,由此出现的方法论困难也是巨大的。“……的分析与建构”这个概念本身内部所蕴含的张力,就表明了这一点。一种既是分析,同时也是建构的方法论如何可能?如果可能捕捉与描述那正在转变的瞬间?过去的已然过去,未来的还未发生。对于过去的描述,似乎是可能的,对未来的畅想,也不困难。最难描述与把握的就是当下的瞬间。如果没有当下,对过去的考察不过是一种好古癖,对未来的畅想,也不过是一种不切实际的幻想。当下连接着过去与未来。但如果我们不将过去与未来两个维度联系起来,同时通过过去与未来两个维度来理解当下,我们同样也无法理解当下。因为,当下,对于过去而言,恰恰就是“过去的未来”,对未来而言,则是“未来之过去”。只有将这个“过去的未来”与“未来的过去”,与我们正在感知的“当下的瞬间”同时扣连起来,我们才能够真正地理解与描述这个“谜一样”的当下。于是,这里就出现了三重不同的当下,分别处于在三重不同的时间结构中,而这三重时间结构并不是完全一致的——大多数时候,“作为过去之未来”的当下与“作为我思故我在”的当下并不一致,同时,我正在感知的这个当下,与“作为未来之过去”的当下也往往是矛盾的。对此三重时间结构的区分,正是本书方法论的第一个重要的准则,即,我们区分了三重时间的结构,而这三重时间结构,其实就是一种“期待”的结构。正如我们刚已指出的,这三重期待结构的不同,恰恰在于其“期待”的立足点是不同的,因此期待的角度与视野,相互构成了有趣的差异。

   当下的复杂性,恰恰就体现于此。过去,无论是古老的过去还是晚近的过去,中国人基于当时的世界想象,曾经有过各种不同的未来“期待”,我们当下的生活,虽然与这些或远或近的“理想生活”的“期待”并不完全一致,却仍然是它们参与建构的产物。同样地,正在这片土地生活的我们,虽然我们基于我们当下的知识与经验,对未来的生活有着许多目前看起来仍然很靠谱的“期待”,但毫无疑问的是,它们与我们未来真实的生活样态,仍然是很不一样的。尽管如此,此种对未来的“期待”,对于我们当下的生活,仍然发挥着非常实质性的作用,并且因此而对未来产生了难以估量的影响。通过这种方式,这些“期待中的未来”也参与着对“当下生活”的建构,并且对那与它并不一致的生活发生着难以磨灭的影响。而那即将发生的未来,由于它当下并没有真实的发生,因此仍然是未知的,充满着各种难以预测的可能性。即便是此种未知的未来,其实也同样参与着对当下的构造——更不用说,由于不同的人群,由于社会地位、阶段状况、生活方式与知识状况等的差异,对未来有着完全不同的“期待”,因此对当下的生活发生着各种各样的复杂的影响。

   本书因此乃是一种方法论的探索,甚至相对于它的主题“当代中国法治转型分析”而言,更主要是一种方法论的探索。“当代中国的法律转型”是本书作者智识成熟以来,浸淫时间最长,观察与思考得最多,也是考察得最充分的一个现象与主题。这当然也是作者希望通过本书的写作能够探索透彻的一个现象与主题。但本书的主旨并不仅仅局限于此。作者更希望探讨的是,在这个通常被看作是根本与法治文化异质的东方社会中,正在进行的法治化转型,从严格的演化论的立场看,是否可能?在这个正在经历着所谓“三千年未有之大变局”的东方社会,正在发生着什么?什么样的观察角度与方法论工具,用来观察、描述与分析这个伟大的“转变”时代的古老国度,是合适的?

  

  

   本书第一版出版于2012年,乃是以作者博士论文为基础修改而成。如今已经过去四年,作者对相关问题的观察与思考,又有了许多新的发展。如今回头重新阅读这本小册子,就发现原作的不少不成熟之处。例如,如今看待第一版关于卢曼的社会系统理论的介绍,就会觉得有不够深入真切之处。又例如,原书中关于当代中国大规模人群治理社会的描述,仍然是比较初步的,仍然不够精确与深刻。当时对中国这个大规模人群治理社会,主要突出了它的“远程陌生人交往”的性质及其潜在的风险性。这当然也是对的,但当代中国社会的复杂性,并不局限于此,同时也体现为刚已指出的“过去”、“当下”、“未来”三重时间视角交错而产生的“转折时代”的复杂性。本书虽然是在这种方法论准则的启发下写就的,但确实并没有明确地将它写出来,也没有很严格地贯彻它。作为一种演化的成就,法律的出现,也为社会的进一步演化,提供了许多全新的,在此之前旧的社会结构中根本难以想象与不可实现的可能性。这些可能性既增加了中国人生活的便利性,同时也极大和根本地改变了中国社会的基础结构,同时大大增加了中国社会的复杂性,从而为中国社会未来的演化提供了沉重的选择负担。当下中国社会治理所面临的许多困境,恰恰是这些选择压力的体现。

   尽管如此,当我们在“过去的未来”阅读“当下的过去”所书写的这些文字与符号, 重新还原当时的思考场景与过程时,发现这些新的视野与判断,虽然是当时难以发现的,却仍然可以与过去的思考与判断相融洽。许多的新的发现与想法,有许多是过去许多重要观察的进一步延伸,有一些则与过去的观察形成了有趣的对照,并形成了一种对话的结构。因此,不是通过涂抹过去,而是保留过去思考的痕迹,并且在这些痕迹之上,添加新的思考,从而形成一种有趣的对照结构,也许也是一种新颖的写作方式。因此,本次修订版,除了校正一些明显的错漏之处,并且进一步对注释与参考文献进行规范化外,基本保留了原作的基本内容与结构。此外,本书也收录了几篇直接观察中国法治转型的新的论文,一篇是关于最高人民法院指导性案例的效力问题的观察与分析,一篇则观察与分析了十八届四中全会以来中国法治转型的整体状况与可能性。

  

  

   有读者曾经批评本书篇章结构过于松散。对于这个批评,作者是承认的。这一方面表明了对这个主题进行探索的难度之大。因为本书意图将当代中国社会的转型当作一个整体性的问题进行处理,跳出具体政策层面的争论,而关注隐含在其背后的一些根本性的观念与理解问题,尤其隐含在诸多争论背后的根本的观念框架与方法论的制约问题。作为这项长期研究的起步阶段,本书的研究更多地集中在对转型时期的各种典型的困惑的描述与揭示,并试图在此基础上,对制约既有研究的一些根本的观念结构进行初步的提炼与分析。至少在本书之前,还没有任何人试图这样做过。这个工作的困难程度也可想而知。当时的工作成果,主要是如下的诊断:多数的困惑,都源于对现代法的基本原理的误解。而产生这些误解的一个根本原因是,现代法律对中国的传统来说,基本是陌生的。在中国人传统赖以认识世界的深层语言结构中,确实没有足够的概念工具,用以把握与认识现代法律。因此,中国人不得不将现代法律予以削足适履,将其装进“纠纷解决”、“调解”、“法令”等概念工具中予以理解。“定纷止争”当然是现代法律的一个重要内容,因此也是观察与理解现代法律的一个重要维度。同样地,中国传统社会中的“法令”与“法制”,当然与现代法律有着若干重要的相似之处。但现代法律还有着许多通过这些概念完全无法了解的内容,而这些内容,对于我们理解现代法律恰恰又是非常关键的。当我们需要去观察与理解现代法律的这些超出“定纷止争”、“法令与制度”的那些深层的结构与原理时,传统中国的生活方式与智识资源,所能够提供给我们的帮助就很有限了。

这个时候,我们就需要结合正在发生的中国法治转型的全新经验,通过方法的创新与视角的转换来做到这一点。但这恰恰又是最难的。这个时候,西方理论家关于西方法治演化的历史、经验与现象的观察与描述,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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